경고의 항고소송 대상적격과 법률유보원칙 — 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결에 대한 평석 —

이철진

doi:10.35979/ALJ.2023.08.71.157

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이철진 (김･장 법률사무소)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第71號

발행연도: 2023.8

수록면: 157 - 181 (25page)

DOI: 10.35979/ALJ.2023.08.71.157

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대상판결은 검찰총장이 어떤 검사의 수사업무에 대하여 감사를 한 후 그 결과에 의거하여 해당 검사에 대하여 한 경고에 관한 판결이다. 대상판결은 먼저 어떤 처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지에 대하여 설시한 후 이 사건 경고가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부를 판시하였고, 이어서 이 사건 경고가 위법한지 여부를 판시하였다.
대상판결은 어떤 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도 그 처분이 상대방의 권리･의무에 직접 영향을 미치는 행위라면 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판시한 후, 불문경고가 아닌 단순 경고인 이 사건 경고에 대하여 단순 경고에 대한 기존 대법원 판결의 태도와 달리 이 사건 경고로 인하여 상대방이 불이익을 입게 될 가능성이 있다는 이유로 상대방의 권리･의무에 영향을 미치는 행위라고 보아 이 사건 경고는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판시하였는바, 이 부분은 처분성 이론에 비추어 볼 때 지극히 타당한 결론이다. 그런데 여전히 본안 전 항변에 관한 판단 단계에서 어떤 처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부를 이와 관계가 없는 처분 근거의 법적 성격과 결부시키는 점은 아쉬운 부분이다.
한편, 본안에 관한 판단 단계에서는 항고소송의 대상에 해당하는 처분의 적법 여부에 대하여 심리한다. 법률유보원칙은 이 단계에서 검토되어야 하는 쟁점이다. 법률유보원칙에 따르면 행정작용에는 법률의 근거가 있어야 하고, 여기서 행정작용의 권한을 수권하는 법률은 조직규범만으로는 부족하고 작용규범이어야 한다.
이와 관련하여 대상판결은 이 사건 경고를 ｢검찰청법｣ 제7조 제1항과 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용이라고 보았다. 그러나 위 규정은 검찰총장의 직무범위를 규정한 조직규범에 불과하다. 따라서 위 규정은 법률유보원칙에서 말하는 법률의 근거가 될 수 없다고 보아야 한다. 그런데도 위 규정을 이 사건 경고에 대한 법률의 근거라고 보면서 이 사건 경고를 적법하다고 판시한 대상판결은 법률유보원칙에 대한 심리가 미진했다고 볼 수밖에 없다. 입법론적으로 본다면, 징계에 대한 ｢검사징계법｣처럼 이 사건 경고에 관한 작용규범의 입법이 필요하다고 하겠다.

The subject judgment is a judgment on a written warning issued by the Prosecutor General to a prosecutor based on the results of an audit of a prosecutor"s investigative works. The judgment first set out which the administrative act constituted an administrative act subject to appeal, and then determined whether the written warning in this case was legal.
The judgment first held that even if the legal basis or effect of an administrative act is stipulated in the Administrative Rules, if the administrative act directly affects the rights and obligations of the other party, it constitutes an administrative act that is subject to appeal. Then, the judgment held that the written warning in this case was eligible for appeal because the written warning was an act that affected the rights and obligations of the other party on the grounds that there was a possibility that the other party would suffer disadvantages due to the written warning in this case. This is a perfectly valid conclusion in the light of the theory of the eligibility for appeal. However, it is absurd that the judgement connected whether an administrative act is subject to appeal to the nature of the legal basis for the administrative act, which is not related to the eligibility for appeal.
On the other hand, at the stage of reviewing the main issue, a determination is made as to whether the administrative act that has the eligibility for appeal is legal. The principle of reservation of law is included in the issues to be reviewed at this stage. According to the principle of reservation of law, an administrative act must have a basis in law, and the law that authorizes the authority of administrative act is not sufficient to be a law of organization; it must be a law of action.
In this regard, the judgment considered Article 7(1) and Article 12(2) of the Public Prosecutor"s Office Act as the legal basis for the written warning in this case, viewing the written warning as the function of exercising the Prosecutor General’s supervision authority over prosecutors under the above regulation. However, the above regulation is only a law of organization that defines the scope of the duties of the Prosecutor General. Therefore, it should be considered that the above provisions cannot be the basis of the law referred to in the principle of reservation of law. Nonetheless, considering the above regulation as legal basis for the written warning in this case, the judgment in which the written warning in this case was legal can only be regarded as a lack of reviewing on the principle of reservation of law. Legislative point of view, like the Prosecutor"s Disciplinary Act, it is necessary to legislate a law of action for a written warning in this case.

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