親日殘滓淸算과 追認的 法律 - 헌법재판소 2013. 7. 25. 2012헌가1 결정 -

이현수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이현수 (건국대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제22권 제2호

발행연도: 2017.12

수록면: 501 - 541 (41page)

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어떠한 행정결정이 그 위법성으로 말미암아 법원에 의해 이미 취소되었거나 또는 장래 취소될 우려가 있을 때, 국회가 법률을 제정하여 당해위법한 행정결정을 적법·유효한 것으로 선언하는 예는 영국, 미국, 프랑스등의 입법실무에서 이미 오래전부터 드물지 않게 발견된다. 프랑스의 공법학계에는 이러한 법률을 la loi de validation, la validation legislative 또는la loi confirmative 등의 이름으로 부르고 있고, 영미법계에서는 curative legislation 또는 legislative ratification, validating act 등의 이름으로 부르고 있는데, 이를 가칭 추인적 법률이라고 부르기로 한다. 프랑스의 경우, 추인적 법률의 헌법적 허용성에 관하여 많은 다툼이 있었는데, 수많은 판례들을 거쳐 현재로서는 추인적 법률의 헌법적 허용성의 한계를 다음과 같이 설정하고 있다. 첫째, 추인적 법률은 기판력을 존중하여야 하며, 둘째, 형사영역에서는 허용되지 않는다. 셋째, 충분한 또는 긴절한 공익목적이 있어야만 하고 넷째, 추인의 범위가 명확하여야 하며 다섯째, 문제의 행정작용이 다른 점에서 위헌적이지 않아야 한다. 우리의 친일재산귀속법 부칙제2항 본문은 위법한 행정결정이 취소되지 않도록 하는 데 그 입법의도가있었던 것으로 보인다는 점에서 전형적인 추인적 법률규정이라 할 것이다. 이 부칙조항에 대하여 제기된 위헌법률심판사건에서 헌법재판소의 법정 의견은 재판의 전제성을 부인한 반면, 반대의견은 부칙조항이 진정 소급입법으로서 적법절차원칙에 위배되어 위헌이라는 견해를 밝혔다. 문제는 부칙조항이 언급하고 있는 ‘종전의 제2조 제1호에 따(른).. 결정’과 ‘개정규정에 따(른) 결정’의 법적 성질을 어떻게 이해할 것인가에 있다. 전자는 실존적 결정으로서의 성질을 가지는 반면, 후자는 일종의 법적 허구 내지 의제(legal fiction)에 해당하는 관념적 결정이라고 보아야 한다. 또한 부칙조항은 실존적 결정을 직접 폐지하고 허구적 결정이 소급적으로 실존적 결정의 자리를대신하도록 하는 취지라고 이해하여야 한다. 실존적 행정결정과 관념적 행정결정이 뒤엉켜 나타나는 또 다른 현상으로 이른바 인허가의제를 들 수있는데, 건축법이나 국토계획법상 인허가의제규정에서 잘 드러나고 있듯이, 법적 의제에 있어서는 대개 절차생략이 수반하게 된다. 즉, 개정규정에 따른 결정은 법적 의제로서 그 속성상 절차에 친하지 않으므로 부칙조항에게적법절차위반의 혐의를 묻는 것은 적절치 않다. 더 나아가 부칙조항의 헌법적 쟁점으로서 권력분립원칙, 소급입법금지원칙, 재판청구권, 처분적 법률성 등이 문제되는데, 부칙조항은 위와 같은 헌법원칙들 및 기본권의 한계를 벗어나지 않고 있다고 보아야 할 것이다.

It has not been uncommon to find parliamentary interventions that declare an administrative decision which has already been quashed or is likely to be quashed by the court in the future due to its illegality, as legitimate and valid ex tunc in the legislative practices of United Kingdom, the United States, and France. It is called “la loi de validation”, “la validation legislative” or “la loi confirmative” in French public law and is called "curative legislation" or "legislative ratification" or “validating act” in anglo-american public law. In particular, there has already been a lot of arguments among french publicists over the issue of whether these legal provisions are constitutional or not and, if constitutional, under what conditions. In our context, the supplementary clause 2 of the "Act on Confiscation of Pro-Japanese, Nation Traitor's Property" could be deemed typical validating act. Whereas the Court's opinion of Constitutional Court denies the relevancy of that provision to the judgment of the original case, dissenting opinion considers supplementary clause 2 of that act unconstitutional in violation of the due process of law. However, administrative decision under the latter act which is referred to in the supplementary clause 2 should be regarded as ideological decision or as a kind of legal fiction, while the decision made under the former act has the nature of an existential decision. It shall also be emphasized that supplementary clause 2 the act is intended to abolish the former decision made under old law and to allow the latter decision made under new law to take their place. As such legal fictions are accompanied by omission of procedures, the dissenting opinion that the supplementary clause 2 is unconstitutional as a violation of the due process is unacceptable, since it is the essence of the fictional decision to enjoy the full legal effects without going through any relevant procedure. In addition, it may be asserted that the supplementary clause 2 violates the principle of separation of powers, the principle of prohibition of retroactive legislation, and the right to trial. However, it should be seen that the supplementary clause 2 does not go beyond the limits of the constitutional principles and fundamental rights.

#친일재산귀속법 #추인적 법률 #소급입법 #재판청구권 #친일잔재 #권력분립 #Act on nationalisation of pro-japanese property #validating legislation #retroactive legislation #right to trial #legacy of japanese colonialism #separation of power

참고문헌 (15)

참고문헌 신청

Camby, J. P. / 1996 / Actualité constitutionnelle : Coups d’arrêts aux validations législatives : limites constitutionnelles ou limites jurisprudentielles? / RDP :323~329

Chapus, R. / 2004 / Droit du contentieux administratif / Montchrestien

Favoreu, L. / 2009 / Les grandes décisions du Conseil constitutionnel / Dalloz

Favoreu, L. / 2016 / Droit constitutionnel / Dalloz

Gohin, O. / 1998 / La responsabilité de l'Etat en tant que législateur / RIDC 50(2):595~610

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