공론화된 대통령후보에 관한 범죄혐의와 불소추특권에 기인하는 대통령 취임 후의 지위

박찬주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박찬주 (변호사)

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제503호

발행연도: 2022.2

수록면: 20 - 47 (28page)

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대한민국헌법 제84조가 규정하는 대통령의 불소추특권은 대권의 일종이며, 부분적 자기사면에 해당한다. 일반적으로 받아들여지고 있는 문리해석에 의하면, 불소추특권은 다음과 같은 특성을 가지고 있다. 후보 당시 크게 쟁점이 되었던 사건에 대해서는 소추가 금지된다. 이러한 사건에는 후보 당시 크게 공론화 되었던 사건이 포함된다. 선거일 이전에 재판에 계속 중인 사건은 재판절차의 진행이 정지된다. 정지되는 재판에는 판결의 확정으로 대통령의 지위가 상실될 것이 거의 확실한 상태의 최종심 판결만이 남아 있는 사건까지 포함된다. 불소추특권의 이러한 특성으로 특권은 그 자체로서 ?악용?될 위험성이 아주 크다. 그리고 후보자의 입장에서 볼 때, 사건의 사실 부합성이 클수록 처벌을 피하기 위해 부정·불법선거의 동인으로 작용할 가능성 또한 아주 크다. 본래 대권은 인민의 이익을 위해 행사되어야 한다는 전제 위에서 인민들에 의해 통치자에게 수여된 특권이다. 그렇다면 대권에 속하는 불소추특권에 대한 악용은 인민의 이익에 배치되는 특권의 행사에 해당하며, 그러므로 악용에 대한 통제수단이 반드시 존재하여야 한다. 필자는 이 글에서 악용의 위험성을 방지하기 위한 방법론으로 몇 가지를 제안하는데, 축소헌법해석, 위험성에 대한 사전차단 및 특권에 대한 선거일 전의 사전포기 등이 그것이다. 한편 필자는 불소추특권을 행사하는 대통령은 부정·법선거가 아닌 적법한 선거를 통해 당선된 자로 국한되어야 한다고 보고 있다. 적법한 선거를 통한 당선은 대통령의 신분에 관한 자격요건이다. 자격요건을 갖추지 못한 당선자는 대통령에 취임하더라도 ?가짜대통령?에 지나지 아니한다. ?가짜대통령?에 의한 통치는 허용되어서는 아니 된다. 헌법 제84조에 대한 축소헌법해석이 요구되는 당위성이다. 글에 대한 논리 전개에 있어서 필자는 John Locke의 ?하늘에 대한 호소?와 관련시켜 논의하고 있다.

The Article 84 of the Constitution providing the privilege against prosecution has the characteristics of both prerogative and partial self-pardon. According to the generally accepted literal interpretation, the privilege accompanies the following effects. The crime/crimes committed and subsequently investigated, including even the heavily wrangling over suspicion/suspicions during the candidacy for presidential election is/are prohibited to prosecute the candidate after the inauguration as president. The trial/trials is/are suspended automatically, including even the one/ones only waiting for sentence in the last instance and most likely to lose his presidency with the sentence. Due to such traits of privilege against prosecution, the privilege can be easily and heavily abused per se, and can be the motive of deepening fraudulent and corrupt election in proportion to his inward exactitude with such election, for a candidate’s stance. The privilege against prosecution is a prerogative. However, the prerogative is conferred to the ruler on the premise that it ought to be used for the people’s good. Because of this premise, abused privilege is the use of privilege against people’s good, and should be strictly controlled against the abuse. The writer proposes the several means for preventing danger of abuse, viz. restrictive interpretation of constitution, ex ante blocking against danger of abuse, ex ante disclamation of privilege in advance of election day. President must be the person elected legitimately. In this sense, being elected not through fraudulent and corrupt, but through legitimate election is the qualification of presidential privilege. Qualification element should be scrutinized and prosecuted at any time during the presidential term of office. Non prosecution against president for the reason of privilege is just but an active allowance of the rule by fake or sham president. In this respect, the writer proposes the restrictive interpretation translating the election into the legitimate election for preventing the rule by fake or sham president. The writer especially emphasizes the notion of ?appeal to heaven? by John Locke in the logical development.

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