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“토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 그 밖의 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 된 경우에, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 경우에 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 ‘관습법상 법정지상권’을 취득한다.”는 판례가 거듭 선고되고 있다. 대법원은 위와 같은 규범 선언의 근거를 ‘관습법’에 두고 있다. 1910년대에 출간된 《관습조사보고서》에 위와 같은 착각을 유발하는 기록이 있고, 이에 기반한 1916년의 조선고등법원판결도 있기 때문이다. 이 판결을 지지하는 학술적 견해도 있다. 이 논문은 수원박물관에 소장되어 있는『第1案 各地慣習異動表』기타 종래 활용되지 못했던 새로운 사료들을 발굴・분석하여 왜곡・창출론을 부정하는 논지를 재반박하려는 논문이다. 이 논문의 결론은 다음과 같다.
첫째, 조사자의 설계에 따르면 일반관습으로 판명된 것이 아닌데 인쇄본에 ‘일반관습’으로 기재된 사례가 있다.
둘째, 구관심사위원회의 회의록에서 보듯이 일반관습이라 할 수 없는데 일반관습으로 결의(決議)되는 사례도 보인다.
셋째, 무엇이 조선의 관습이었는가를 판정할 때는 사실판단도 작용하였지만 정책적・규범적 판단도 개입하였다고 보지 않을 수 없다.
넷째, ‘1916년 조고판’이 형성되는 과정에서는 조회대상이 아닌 것에 대하여 회답이 행하여지고, 회답에 없는 내용이 판결로 선고되는 모습이 보인다. 또 판결내용의 형성에는 메이지 민법의 조문이 영향을 미쳤다. 관습을 빙자한 식민지 관습법 카테고리의 창출 (creation) 사례로 보인다.
첫째, 조사자의 설계에 따르면 일반관습으로 판명된 것이 아닌데 인쇄본에 ‘일반관습’으로 기재된 사례가 있다.
둘째, 구관심사위원회의 회의록에서 보듯이 일반관습이라 할 수 없는데 일반관습으로 결의(決議)되는 사례도 보인다.
셋째, 무엇이 조선의 관습이었는가를 판정할 때는 사실판단도 작용하였지만 정책적・규범적 판단도 개입하였다고 보지 않을 수 없다.
넷째, ‘1916년 조고판’이 형성되는 과정에서는 조회대상이 아닌 것에 대하여 회답이 행하여지고, 회답에 없는 내용이 판결로 선고되는 모습이 보인다. 또 판결내용의 형성에는 메이지 민법의 조문이 영향을 미쳤다. 관습을 빙자한 식민지 관습법 카테고리의 창출 (creation) 사례로 보인다.
목차
국문 초록
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 무관습 지역·관습불명지역·조사누락지역의 광범한 존재
Ⅲ. 『이동표』의 기재내용과 인쇄본의 기재내용의 비교분석
Ⅳ. 개간소작의 법적 성질에 관한 사법관료들 사이의 담론
Ⅴ. 1916년 조고판의 분석
Ⅵ. 인쇄본의 기록을 글자 그대로 신뢰할 수 없는 또 다른 이유들
Ⅶ. 결어
참고문헌
Abstract
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