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이 논문에서 필자는 민법 제366조의 법정지상권의 성립이 문제된 대법원판결들을 몇 가지 유형으로 나누어 분석하는 한편, 「동일소유자 요건」과 관련하여 제기될 수 있는 몇 가지 중요한 쟁점에 대한 일본 최고재판소의 판결들을 소개하고 이를 비판적으로 검토하였다.대법원판결의 분석을 통해서 밝혀진 것은, 현재의 대법원판결들은 그 개별사안의 해결에 급급한 나머지 일관되지 못하고 법정지상권 제도에 대한 전체적인 시야를 제공해 주지 못한다는 점이다. 아울러 토지저당형의 사안에 집중된 대법원 판결들의 논거 및 법적 결과가 건물저당형의 사안에도 그대로 적용될 수 있을지, 법정지상권의 성립에 있어서 후순위 저당권자의 예상 내지 기대가 어떻게 고려되는지 명확하지 않다. 그밖에 부동산에 복수의 저당권이 설정되는 경우 그 실행에 들어가기까지 각각의 저당권은 생성과 소멸의 변화를 겪는바, 이 경우 법정지상권 성립 여부를 판별하는데 있어 어느 정당권을 기초로 할 것인가에 대해서도 해답을 제시하지 않는다.따라서 부득이 우리 법정지상권제도의 원류라 할 수 있는 일본 민법 제388조와 관련된 최고재판소 판결들을 검토해 보았으나, 그 논거 및 결론이 반드시 만족할만 것은 아니었다. 한편 최근 일본 최고재판소는 위 문제들과 관련하여 대단히 깊이 있고 주목할만한 판결을 내린 바 있어 법정지상권의 성립을 둘러싼 우리의 논의를 할 차원 발전시키는데 기여하고자 그 자세한 내용을 소개하였다.
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