风险社会中民事纷争之司法化解

朱 福 勇

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자료유형: 학술저널

저자정보: 朱福勇 (中国西南政法大学)

저널정보: 원광대학교 한중관계연구원 한중관계연구 한중관계연구 제3권 제2호

발행연도: 2017.1

수록면: 105 - 124 (20page)

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위험사회의 “위험”은 이전에는 없던 불확정성의 전통적 법률제도를 회피하는 것으로 형식적 법규칙의 내용적 의의의 확정성에 대한 엄중한 도전이다. 이른바 “직권형 소송”의 체제하에서 중국의 법관은 전통적 사법방식을 준수하여 민사분쟁을 해결함에 있어 어려움이 들어나고 있다. 또한 위험에 대한 민법이론체계가 형성되지 않았거나 법률규범의 비원만성과 법관의 ‘독백’형식의 와해는 이익분화로 사회가 분화됨으로써 전통사회의 규칙체계나 기존의 시스템에 변화가 발생하는데, 권익보호시스템의 정체로 인류는 이익의 무한한 요구로 인하여 모든 사회문제를 정식적 절차를 통하지 않고 해결함으로써 사회위험이 부단히 악화되었다. “위험공생(风险共生)”이나 그 “복합”적 요소로 발생한 민사분쟁에 대해 전통적 사법은 법관의 “독백”의 이른바 “정밀사법(精密司法)”의 본보기를 고수하지 않아야 하며, 법관에게 적시의 합법적이고 절충적인 반응을 요구하게 되었다. 기존의 이념은 이미 위험에 대해 대응할 수 없게 되었거나 미래의 분쟁에 대한 화해의 실제적 요구에 대응하기 어렵게 되었다. 고도의 과학기술 하에서의 위험 또한 사법의 기능인 구제와 예방의 기능을 발휘할 수 없는 정황에서 사법은 그 역할의 변화를 모색함으로써 법률에 의한 재판이 점차 적극적이고 능동적으로 바뀌어야 한다. 이는 서비스 사회로서 새로운 권리의 보장을 통한 소송목적의 수요를 충족하여야 하며, 한편으로는 재판결과에 대한 이해가능성의 형성이 필연적이다. 권력분립이나 상호제약의 균형에 따른 민주정치이념에 기하여 현저한 능동적 사법을 예설함으로써 사법권이 입법권을 대체하여 가지는 지위에 있지 않게 하고, 의미없는 사법행위로 인민에 대한 정치의지의 형성과정의 대변인 역할을 하지 않아야 한다. 역사적으로나 국제거래의 수요와 현실적 실리적 각도에서 보면, 모두 능동적 사법의 양면성을 직시하여야 하며, 능동사법의 근거가 윤리적이고 이성적이어야 한다. 또한 방법은 법률적으로 혁신적이고 목표는 공평하고 정의로워야 하며 합리적인 논증절차를 준수하여야 한다. 소송의 본질은 소송주체의 교섭과 합의이다. 대화의 장, 사실과 규범의 언어정합, 주체간의 평등적 대화, 대화에 의한 판결결과의 형성을 통하여 분쟁을 종결하고, 위기를 해소하며, 이성을 중시함으로써 민사분쟁의 발전을 도모하여야 한다. 즉, 소송주체 간의 대화는 반드시 소송주체 간의 이성적인 대화를 통하여야 하며 다수의 주체에게 이성적 대화의 능력을 구비하게 함으로써 재판당사자 간의 재판과정이나 결과에 있어 이상적인 효과를 성취하게 할 것이다.

The "risk" generated in the risky society avoids the traditional legal system with its unprecedented uncertainty, and challenges the determinism of the content meaning of the formal law. In our country, under the structure of “judgment of authority doctrine litigant mode”, it is difficult for judges to solve the civil disputes only by traditional judicial methods. In addition, the non-constructed theoretical system of risk civil law, the imperfect of legal norms, the disintegration of judge's "monologue" paradigm and the social structure stratification resulted from the differentiation of interests are all leading to the changes on the rules and identity mechanism of traditional society. The lag of rights and interests maintenance mechanism and the endless pursuit of the interests of mankind, making many social problems can’t be solved through formal channels, exacerbated the worsening of social risks. In the face of civil disputes caused by "risk symbiosis" and "recombination", traditional judicature should not stick to the "precise judicial" paradigm of judge "monologue", but adjust and make a consistent response in time. Since the existing concept has been unable to meet the requirements of risk, and it is also difficult to cope with the actual need to resolve disputes in the future. Under the circumstance that the risk of the high technology can’t exert the relief and prevention function of judicature, the judicature should change the role and gradually move towards the positive activity by the law. This is not only the need to serve the society, to protect the new rights and to reach the goal of litigation, but also to form the acceptability of the verdict. The manifestation of the active judicature, which is based on the separation of power and the balance of the democratic politics, is neither to show that the jurisdiction is the supremacy of the legislative powers, nor to mean that the judiciary plays the role of the people in the process of forming the political will. From the perspective of history, international intercourse needs and practical utilitarian, we should face up to the duality of active judicature and to the basis of active judicature is conscience and rationality. The method is the legal creation, aiming at fairness and justice, and follows the procedure of rationality argumentation. The nature of litigation is the negotiation and consensually of litigation subject. Through the establishment of dialogue platform, the integration of words and facts, the equal dialogue between the main body and the referee result formed by dialogue, we will reach the result of ending disputes, eliminating crises, reproducing rationality, maintaining identity, rebuilding community and litigation, and safeguarding social order. This should also be the main line and path dependence of the judicial solution of civil disputes. The dialogue between the main body of the lawsuit requires the verbal act of the litigant to conform to the requirement of rational dialogue, so that the plural subject has the ability of rational dialogue. Whether the dialogue can achieve the desired ideal effect, forming a justice, rational and acceptable referee results, will largely depends on the quality of the judge.

#Risk society #Civil judicial #Adjudicate according to law #Active Judiciary #Litigation dialogue #위험사회 #민사사법 #의법재판 #능동사법 #소송대화

참고문헌 (16)

참고문헌 신청

贝克 / 2004 / 风险社会 / 译林出版社

胡克 / 2008 / 法律的沟通之维 / 法律出版社

菲丽特丝 / 2005 / 法律论证原理 / 商务印书馆

哈贝马斯 / 2003 / 在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论 / 生活･读书･新知三联书店出版

罗伯特 / 2002 / 法律论证理论 / 中国法制出版社

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