대표권 남용과 배임미수

남기정

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자료유형: 학술저널

저자정보: 남기정 (대구가정법원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제38호

발행연도: 2016.1

수록면: 263 - 310 (48page)

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대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결은, “배임죄에서 재산상 손해를 가한 때에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 대표권 남용행위가 무효가 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.”라고 하면서, 무효인 대표권 남용행위로 인해 재산상 실해발생의 위험이 초래되지 않은 경우 배임죄의 성립을 부정하여 무죄를 인정한다. 그런데 ‘재산상 실해발생의 위험이 초래’되는 경우 배임죄의 ‘기수’를 인정하는 기존 판례의 입장과, ‘재산상 실해발생의 위험이 초래되지 않는’ 경우 배임의 ‘무죄’를 인정하는 위 2012도2142 판결의 입장이 합하여져, 재산상 실해발생의 위험의 초래 여부에 따라 ‘기수인가 무죄인가’만이 문제 됨으로써 배임미수로의 처벌은 실종(失踪)되는 결과가 발생하였다. 재산상 실해발생의 위험은 배임죄의 재산상 손해에 포함되는 구성요건적 결과에 불과하므로, ‘배임행위가 있었음에도 이러한 위험이 초래되지 않은 경우’에는 ‘배임미수’의 성립이 검토되어야 한다. 또한 재산상 실해발생의 위험이 초래되면 기수로, 초래되지 않으면 무죄로 판단하는 것은 구성요건적 결과발생 여부에 따라 ‘기수인가 미수인가’가 아닌 ‘기수인가 무죄인가’를 결정하는 셈이 되어 부당하다. 위 2012도2142 판결의 ‘그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다’는 설시는, 재산상 실해발생의 위험이 초래되지 않은 경우에는 배임죄의 ‘기수’가 성립하지 아니한다는 취지로 해석된다. 그럼에도 위 판결이 재산상 실해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우 배임미수에 대하여 검토하지 않은 채 배임죄의 성립을 부정하여 무죄라는 결론을 도출한 것은 위 설시를 잘못 적용한 것이다. 또한 ‘대표권 남용행위가 무효가 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없다’는 설시는, 법률적 재산개념에 입각함으로써 기존의 주류적인 학설과 판례의 입장과 배치될 뿐만 아니라, 무효인 대표권 남용행위 또한 실제 손해발생의 개연성을 가지고 있고 실제로 그러한 사례가 판결에서 다루어지고 있음에도 그 존재 자체를 부정하는 태도를 취하는 등 그 타당성이 미약하다. 즉, 위 2012도2142 판결은 위 각 설시를 잘못 적용하거나 타당하지 못한 설시에 근거하여 대표권 남용행위의 배임미수로의 처벌을 봉쇄시키고 있어, 위 판결의 설시는 미수가 실종된 상황을 정당화할 이론적 타당성을 갖추고 있지 못하다. 오히려 실행의 착수시기에 관한 절충설 및 종래 판례의 입장, 그리고 대표자와 거래상대방의 공범관계 등을 고려해 볼 때, 대표권 남용행위가 있는 시점에서 배임죄의 실행의 착수가 자연스럽게 인정되고, 이는 대표권 남용행위가 무효인 경우에도 동일하다. 다시 말해 무효인 대표권 남용행위가 이루어진 시점에서 이미 배임죄의 실행에 착수한 것으로 인정함이 타당하므로, 더 이상 배임미수의 적용을 주저해야 할 이유가 없는 것이다. 요컨대 첫째, 대표권 남용행위가 있으면 배임죄 실행의 착수가 인정되므로 배임미수의 성립이 일응 긍정된다. 둘째, 무효인 대표권 남용행위라도 경제적 관점에서 손해발생 여부를 파악하여야 한다. 셋째, 위 배임행위로 인해 재산상 실해발생의 위험도 초래되지 않은 경우 곧바로 배임죄의 성립을 부정하여 무죄로 판단하여서는 안 되고, 배임미수의 성립가능성을 검토하여야 한다. 이로써 무효인 대표권 남용행위로 인해 재산상 실해발생의 위험이 초래되지 않은 사안은 미수의 영역에 머물게 되고, 실종되었던 배임미수가 회복(回復)될 수 있다.

In the Supreme Court Decision 2012Do2142 Decided May 24, 2012, the Court held as follows: “The crime of breach of trust is established in cases where such breach caused actual property damage or caused the risk of such occurrence, but not in cases where there was no risk of occurrence of actual property damage. Accordingly, if the act of bearing obligation under an entity’s name by the representative of such entity (abuse of representative authority) has no legal validity, it cannot be deemed that the entity incurred or faced the risk of incurring damage therefrom barring special circumstances, and thus, the representative’s act does not constitute a breach of trust.” However, both the aforesaid ruling and previous judicial precedents, whereby the Supreme Court acknowledged the “consummation” of breach of trust if such breach caused the risk of occurrence of actual property damage, focused only on whether a crime (breach of trust) was consummated and failed to examine whether the relevant act constituted an attempted breach of trust. Inasmuch as the risk of occurrence of actual property damage is merely an element for establishing the crime of breach of trust involving the occurrence of actual property damage, whether the abuse of representative authority is punishable as an attempted breach of trust should be considered if there was no risk of occurrence of actual property damage despite the crime of breach of trust having been consummated. In short, it is deemed untenable to conclude that a crime (breach of trust) was consummated solely on the basis that such breach caused the risk of occurrence of actual property damage. As delineated in the Supreme Court Decision, supra, the Court held that the crime of breach of trust was not established in the event that such breach did not cause the risk of occurrence of actual property damage, which can be interpreted as the crime of breach of trust not having been consummated. In that context, the Court was wrong to have rendered that breach of trust was not committed without considering the probability of attempted breach of trust. Furthermore, the Court’s position (“...if the representative’s abuse of authority has no legal validity, the entity cannot be deemed to have incurred damage or faced the risk of incurring damage”) is based on the legal concept of property and therefore contradicts not only with conventional academic theories and previous judicial precedents, but lacks reasonableness in that there exist actual cases where causation was found between abuse of representative authority (albeit having no legal validity) and occurrence of actual damage. In short, the aforementioned Supreme Court Decision lacks the theoretical basis justifying the Court’s disregard as to the probability of punishing a representative’s abuse of authority as an attempted breach of trust. A more reasonable approach would be to acknowledge that the crime of breach of trust was consummated and/or the crime of breach of trust was attempted at the time when the representative began to abuse authority, taking into consideration the conventional theories and judicial precedents regarding the period of beginning consummation of an offense (abuse of representative authority), the complicity between the representative and the counterparty, etc. To sum up: (i) the crime of breach of trust should be deemed consummated if there was abuse of representative authority, thereby acknowledging that breach of trust was attempted; (ii) whether a representative’s abuse of authority, albeit having no legal validity, can cause damage should be examined from an economic perspective; and (iii) the court should refrain from readily concluding that the crime of breach of trust was not established in cases where such breach did not cause the risk of occurrence of actual property damage, and should consider the probability of attempted beach of trust in cases where there was no risk of such occurrence due to abuse of representative authority that has no legal validity.

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김성돈 / 2013 / 형법각론 / 성균관대학교출판부

김일수 / 2014 / 형법총론 / 박영사

김일수 / 2015 / 형법각론 / 박영사

박상기 / 2013 / 형법학 / 집현재

박상기 / 2007 / 형법총론(제7판) / 박영사

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