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대상판결은 현행범체포의 적법성을 판단하는 과정에서 증거인멸의 염려가 있는지 여부를 따져본 후 현행범체포 여부를 결정해야 한다고 설시하고 있어 이를 현행범체포의 적극적 요건으로 파악하고 있는 듯하다. 대상판결의 태도는 피의자의 인권보장에는 도움이 될지 모르나, 현장에서의 정당한 법집행을 위축시킬 우려가 있어, 수사의 목적달성은 물론 추가 범행의 방지 및 피해자 보호에 악영향을 미칠 우려가 있다. 우리 입법자가 「체포의 필요성」을 현행범체포의 적극적 요건으로 구성하지 않은 것은, 현행범인이 갖고 있는 고유한 특성으로 인해 오인체포나 권한남용의 위험성이 비교적 크지 않고 그 기간도 단기간에 그쳐, 여타 인신구속제도와 요건을 동일하게 구성할 필요가 없었기 때문이다. 연혁적으로도 현행범체포제도는 규율 형식 및 방법 등에서 다른 체포ㆍ구속제도와는 구별되며, 외국의 입법례를 살펴보더라도 체포의 필요성을 명문으로 요구하지 않거나 보충적 조치를 통해 법집행을 담보할 수 있는 수단을 마련하고 있다. 현행범체포에 대한 적절한 통제는 일률적인 현행범체포 요건의 강화가 아니라, 제반 이익을 비교 형량하여 그 한계를 설정함으로써 충분히 달성될 수 있는 문제이다. 그러한 한계 설정에 있어서는 사안의 경중, 피의자의 연령, 현행범체포를 통한 수사목적의 달성, 추가 범행의 방지를 통한 피해자보호의 필요성 등을 종합적으로 고려해야 할 것인데, 현행범인의 특성상 일반적으로 체포의 필요성 및 긴급성은 의제되므로 증거인멸이나 도망의 우려가 없음이 명백한 사유가 있는 때에 한하여 체포의 필요성 내지 긴급성이 부정된다고 해야 할 것이다. 이러한 점에서 대상판결은 법문에도 없는 증거인멸의 염려라는 「체포의 필요성」을 현행범체포의 요건으로 파악하고, 수사목적의 달성 및 피해자보호의 필요성이라는 공익과 그로 인해 제한되는 사익을 적절히 형량하지 못했다는 점에서 많은 문제점을 내포하고 있다. 특히 가정폭력 사안의 경우 가해자와 피해자의 특수한 관계로 인해 반복 피해의 심각성이 문제되고 있는데, 대상판결은 자칫 가정폭력 사안은 원칙적으로 현행범체포가 불가능하다는 오해를 불러올 소지마저 있다. 만약, 법집행 현장에서 이러한 우려가 현실화된다면, 적절한 개입 및 법집행을 통한 피해자보호는 앞으로 더욱 요원해질 것이다.
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