소수의견에 관한 비교법적 검토 - 하급심에서의 소수의견 기재를 중심으로

조인영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조인영 (연세대학교 법학전문대학원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제56호

발행연도: 2021.1

수록면: 795 - 837 (43page)

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몇 년 전 하급심판결문에서 소수의견을 기재한 사례가 등장하여 관심의 대상이 된 바 있다. 일반적으로 소수의견 반대론자들은 법원이 단일한 의견을 공표하는 것이 법관 개인에 대한 공격으로부터 법관의 독립성을 지켜주며, 판결과 법권의 권위를 높여주고 법적 안정성과 신뢰감을 제공해 준다고 주장한다. 또한 반대론자들은 소수의견이 재판부의 동료적이고 협력적인 분위기를 해하고 합의절차과 심리 비용을 불필요하게 증가시킨다고 주장한다. 반면 소수의견 찬성론자들은 소수의견의 기재는 오히려 법관의 내부적 독립성을 유지해 주고 표현의 자유를 보장해 주며, 다수의견을 질적으로 향상시키고, 사회통합적인 기능을 행한다고 주장한다. 또한 동료적 협력관계가 오히려 증대되며 변화가능성에도 대비할 수 있게 해준다는 점도 든다. 본래 소수의견은 영국의 개별의견제도(Seriatim)에서 유래한 것으로, 영국에서는 독립된 법원이 아닌 의회의 한 위원회(House of Lords, Appellate Committee)가 상소 사건을 처리하였으므로, 의회의 다른 모든 기록과 마찬가지로 각 위원들의 개별 의견이 모두 기록되었으며, 이러한 관행은 2009년에 대법원이 별개 기관으로 독립한 후에도 계속되고 있다. 영국의 개별의견제도는 미국으로 건너가 초기에 그대로 시행되다가 마셜 연방대법원장이 단일한 의견을 기재하는 관행을 시행하면서 폐지되었으나, 이후 단일 의견에 반대하는 법관들이 나타나면서 현재와 같은 다수의견, 소수의견 방식의 판결문 기재 방식으로 굳어졌다. 반면 대륙법계 국가에서는 전통적으로 합의의 비밀유지 원칙에 따라 소수의견 기재는 금지되어 왔고, 독일에서는 많은 논쟁 끝에 헌법재판소에 대해서만 소수의견 기재를 허용하고 있으나, 대법원에서는 소수의견을 기재하지 않도록 하고 있고, 프랑스나 기타 다수 국가에서 여전히 소수의견 기재를 허용하지 않고 있다. 대륙법계 국가에서도 소수의견 기재를 허용하는 사례도 있으나, 법문에 명시적인 규정을 두는 경우가 대부분이며, 헌법적인 문제나 형사사건은 제외하거나, 기재 방식 및 범위를 제한하는 경우가 있다. 우리나라는 대륙법계 국가임에도 법원조직법에서 대법원 재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하도록 규정하고 있는데, 이는 해방 후 미군정 시기에 미국의 영향을 받은 규정으로 알려져 있다. 그 외에 하급심의 소수의견에 대해서는 명시적인 규정은 없으나, 소수의견제도는 기본적으로 영미의 독특한 법원 재판제도 발전과정에서 유래한 것인 점, 법원과 별도의 헌법기관을 두고 있는 국가의 법원에서 소수의견 제도를 허용하는 사례 역시 많지 않은 점, 기타 영미법계 국가와 대륙법계 국가의 심급구조와 법관의 구성, 법원의 역할에 대한 관점의 차이 등에 비추어 보면, 대륙법계 국가인 우리나라에서는 법원조직법이 규정하는 합의의 비공개 원칙에 따라 소수의견 기재는 원칙적으로 허용되지 않지만, 명문 규정에 의하여 대법원 사건에 한하여 그 예외를 인정한 것이라고 봄이 상당하다. 그러나 우리나라에서도 경력법관 임용제도가 실시되고 대등재판부가 구성되는 등 영미법적인 요소가 빠르게 도입되고 있는 점 등을 감안하면, 민사사건의 항소심에서 법리적인 문제에 한하여 합의부 구성원 전원이 소수의견 공개에 찬성하는 경우에 한하여 소수의견을 공개할 수 있도록 하는 것도 합리적인 개선방안이라고 생각된다.

A few years ago, one chamber of a district court issued a judgment with a separate opinion, which drew much attention in the legal society. Generally, opponents of separate opinions argue that publishing one single opinion protects each individual judge’s judicial independence, increase authorities of the court and its decisions, and provides legal stability and credibility. They also argue that separate opinions undermine judicial collegiality and increase unnecessary deliberative procedures and costs. To the contrary, proponents argue that separate opinions protect internal judicial independence and freedom of speech, advance the quality of the majority opinion, and integrate different voices in the society. They also argue that separate opinions enhance collegiality and prepare the society for future change. Originally, separate opinions stemmed from the Seriatim in England, where the Appellate Committee of the House of Lords dealt with appealed cases. As it was a part of a parliament, the opinions of all the members were recorded, and these practices have been continuing even after the establishment of an independent Supreme Court in 2009. US had also used Seriatim until Marshall insisted issuing a single opinion in the Supreme Court. Later with more judges’ dissents, current style of judgment, a majority opinion with separate opinions, grew to be the norm. On the other hand, in civil law countries, traditionally separate opinions had been strictly prohibited according to the judges’ duty to keep the secrecy of deliberation. After much debates, Germany accepted separate opinions only to constitutional court, but not to normal courts. France and most other civil law countries also do not allow separate opinions, although there are a few civil law countries where they have a clear statutes which allow the publication of separate opinions, sometimes with a few reservations on constitutional or criminal matters, or with a restriction on the measure or range of publication. The Korean Court Organization Law stipulates that the Supreme Court’s judgment shall include all the opinions of justices. As Korea is originally a civil law country, such article is known to be established under the influence of US. Although there is no specific article on separate opinions of the lower court, considering that separate opinions are a unique product of the court system of England and US and that countries with separate constitutional courts usually don’t allow separate opinions in normal courts, and also taking the different appeal system, judge selection and role of the court into consideration, the secrecy of deliberation in Korea should be interpreted to include the prohibition of separate opinions, with the exception to the Supreme Court’s judgment. However, as Korea is rapidly adopting many of the common law systems in judge selection process or chamber composition, etc, it might be a good solution to revise the law to allow separate opinions in civil appeal’s case, on a legal matter, with the consent of all the judges in the panel.

#소수의견 #반대의견 #법원조직법 #영미법 #대륙법 #하급심

참고문헌 (55)

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김문환 / 1990 / 미국법연구 / 국민대학교출판부

로렌스 M / 2008 / 미국법의 역사 / 청림

박우동 / 1982 / 사실심과 법률심 / 한국사법행정학회

1995 / 법원사 / 법원행정처

이시윤 / 2019 / 신민사소송법 / 박영사

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