형법상 상해개념과 정신적 장해

윤상민

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤상민 (원광대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第20卷第4號(通卷第80號)

발행연도: 2020.12

수록면: 385 - 406 (22page)

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형법에서 상해는 단순상해죄나 과실치상죄, 강도상해죄 등 결합범, 결과적 가중범인 각종 치상죄 등의 구성요건요소가 된다. 그런데 형법은 상해죄(제257조)의 구성요건을 ‘사람의 신체를 상해한자’로 규정하고 있어 상해죄의 객체인 신체에 정신이 포함되는지 해석상 논란이 될 수 있다. 다만 상해개념을 생리적 기능으로 이해할 경우에는 정신까지 포함될 수 있다. 이러한 이유로 우리나라는 다른 외국에 비하여 학설적으로 정신적 장해가 상해에 해당하는지 크게 논란이 되고 있지는 않다. 또한 대법원도 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 상해로 포섭하면서 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함되는 것으로 보고 있기 때문에 정신적 장해도 상해가 될 수 있음을 인정하고 있다. 대법원이 인정한 상해는 치료기간이 상당히 오래 걸리는 외상 후 스트레스 장애이다. 따라서 치료기간이 오래 걸리지 않는 일시적인 정신적 고통이나 공포·불안 등에 대해서는 어느 범위에서 상해를 인정할 수 있을 것인가 논란이 될 수 있다. 정신적 기능이 중요하게 여겨지는 요즘과 같은 시대에 이러한 문제가 빈번히 발생할 가능이 높을 것으로 예상된다. 본 연구는 정신적 장애가 상해로 인정된다는 점을 전제로 하여 기존의 상해개념에 대해 각국의 논의와 우리나라의 논의를 알아본다. 그리고 이 개념논의를 통해 어느 범위에서 정신적 장해를 인정할 수 있는지 검토한다. 정신적 장해의 상해판단은 범죄로 인한 반응이 정신적 기능의 정상적인 작용으로 평가되는 것인지, 아니면 정신적 기능 자체에 장해가 생긴 결과인지를 구별하여 정신적 장해의 상해 해당성을 판단하는 것이 바람직할 것이다. 이와 같은 구별에 의하면, 예컨대 단순히 일시적인 불안이나 패닉, 공포 등이 발생한 경우는 원인에 따른 정신적 기능의 정상적인 작용이기 때문에 상해 해당성이 부정된다. 마찬가지로 일시적인 정신적 고통이나 스트레스를 받은 것만으로는 상해죄나 각종 치상죄가 성립하지 않는다. 그러나 정신적 고통이나 스트레스에 대해서도 지속적이라면 상해에 해당할 수 있다.

In the criminal law, injury becomes a component and constituent of various crimes of bodily injury which is combined crimes and consequently aggravated crime such as crimes of the infliction of injury, professional negligence resulting in a bodily injury, robbery resulting in a bodily injury etc. However, criminal law regulates component in the Crimes of the Infliction of Injury (Article 257) as a ‘Person who inflicts an injury on human body’, which can be controversial for interpretation whether or not mental which is an object of crimes of the infliction of injury is included in human body. In case of understanding the concept of injury as physiological function, mental can be included. For the reason, unlike other foreign countries, whether or not mental disability falls under the purview of injury academically does not cause serious controversy in Korea. And the Supreme Court also includes causing disability on physiological function, considering that mental function as well as physical function is included in physiological function. For the foregoing reasons, the Supreme Court admits that mental disability can be an injury. Injury admitted by the Supreme Court is post-traumatic stress disorder that takes a considerable time for treatment. Therefore, for mental anguish, fear or anxiety that does not take long treatment period, in what range injury can be admitted may be controversial. In the age when mental function is deemed important, such an issue is expected to occur frequently. This study examines discussion of each country and Korea about existing concept of injury presupposing that mental disability is admitted as an injury. Through the discussion of the concepts, this study also examines in what range mental disability can be admitted. For judgment of mental disability as an injury, it would be desirable to judge the applicability of mental disability as an injury by distinguishing if a response caused by crimes is considered normal action of mental function, or mental function itself had a disability. According to the distinction, for example, occurrence of simply temporary anxiety, panic or fear is considered normal action of mental function depending on the causes, so applicability of injury is denied. Likewise, crimes of the infliction of injury or various crimes of bodily injury is not established only through temporary mental anguish or getting stressed. If mental anguish or stress goes on for a long time, however, it can be admitted as an injury.

#상해 #정신적 장애 #강간치상 #강도치상 #외상 후 스트레스 장해 #Injury #Mental Disability #Inflicting or Causing Another's Bodily Injury by Rape #Bodily Injury resulting from Robbery #Post-Traumatic Stress Disorder

참고문헌 (39)

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권오걸 / 2011 / 형법각론 / 형설출판사

김대휘 / 2017 / 주석형법[각칙3] / 한국사법행정학회

김성돈 / 2020 / 형법각론 / 성균관대 출판부

김성천 / 2017 / 형법각론 / 소진

김일수 / 2018 / 형법각론 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (36)

대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4794 판결

피해자가 강제추행 과정에서 가해자로부터 왼쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 경우, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이어
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대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 `피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때`라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈
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대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결

[1] 북한이 우리의 자유민주주의적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 우리 정부가 북한 당국자의 명칭을 쓰면서 남북동포 간의 화해와 협력, 그리고 통일을 논의하기 위한 정상회담을 제의하고 7·4 남북공동성명과 7·7 선언 등 대북 관련 개방정책 선언이 있었으며 남·북한이 유엔에 동시에 가입하였고 남·북한 총리들이 남북
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대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결

[1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.
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대법원 1969. 3. 11. 선고 69도161 판결

타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능 수면장애 식욕감퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다.
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대법원 2004. 3. 11. 선고 2004도483 판결

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대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3078 판결

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대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결

[1] 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의
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대법원 1995. 7. 25. 선고 94도1351 판결

처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 하고, 처녀막 파열이 그와 같은 성질의 것인 한 비록 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다 하더라도 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당된다.
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대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1258 판결

피고인들이 피해자를 강간하여 피해자에게 요치 10일의 회음부찰과상을 입혔다면 상해의 정도가 0.1cm 정도의 찰과상에 불과하더라도 이것도 형법상 상해의 개념에 해당하므로 강간치상죄의 성립에 영향이 없다.
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대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2081 판결

가. 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서의 기재는 폭행·상해 등의 사실자체에 대한 직접증거가 되는 것은 아니고 다른 증거에 의하여 폭행·상해의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다.
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대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1832 판결

피고인이 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고(흘린 코피가 이불에 손바닥 만큼의 넓이로 묻었음) 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.
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대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결

피고인이 범행 당시 양쪽 손으로 피해자의 팔을 붙잡아 내리누르고 비틀었으며, 엄지와 검지 손가락으로 약 10초간 피해자의 목을 내리눌러 피해자에게 경추부좌상 및 우측주관절부염좌상이 발생하였다면, 이러한 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없음에도 불구하고 강간치상죄에
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대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1339 판결

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대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.
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대법원 1986. 7. 8. 선고 85도2042 판결

강간도중 흥분하여 피해자의 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 동전크기 정도의 반상출혈상은 별다른 통증이나 자각증상도 없어 피해자는 그 상처를 알아차릴 수도 없었는데 의사가 진찰을 하던 과정에서 우연히 발견한 것이고 의학상 치료를 받지 아니하더라도 자연흡수되어 보통 1주 정도가 지나면 자연치유되는 것으로서 인체의 생활기능에 장해를 주고 건강상
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대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2396 판결

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 `상해`로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는
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대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결

[1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위
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대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 `2인 이상이 공동하여`라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.
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대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결

[1] 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.
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대법원 1984. 12. 26. 선고 82도1373 판결

공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전에 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립된다.
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대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결

피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나
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대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결

가. 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같
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대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 `피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때`라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈
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대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결

가. 강간피해자 갑은 외음부종창 및 찰과상의 상해를, 을은 외음부종창 및출혈의 상해를 입게 되었을 뿐만 아니라, 을은 강간을 모면하기 위하여 반항하는 과정에서 안면부 등을 구타당하여 안면부 및 경부에 찰과상, 소파상의 상해를 입게 되었다면, 피해자들이 위 상처에 대하여 자가치료 이외에 특별한 치료를 받은 일이 없다 하더라도 위 상해로 인하여
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대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결

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대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1880 판결

피고인이 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 위 피해자의 왼쪽 손바닥에 약 2센티미터 정도의 긁힌 가벼운 상처가 발생한 경우라면 그 정도의 상처(소상)는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처로서 굳이 치료할 필요도 없는 것이어서 그로 인하여 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므
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대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결

상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
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대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결

[1] 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 형사소송법 제211조 제2항 제2호 소정의 `장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때`에 해당하므로 준현행범으로서
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대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1209 판결

강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과간에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다고 할 것이므로, 설령 피고인의 생식기가 피해자의 성기에 합입되지 아니하였다 하여도 피해자를 협박하여 억지로 성교하려 하고 그로 인하여 피해자에게 요치 1주일 간의 좌둔부 찰과상을 입게 한 피고인의 행위는 강간치상죄에 해당한다.
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서울고등법원 1982. 2. 18. 선고 81노2764 제3형사부판결

1. 상해란 신체의 완전성에 대한 침해가 있으면 족하고 그밖에 생리적 기능의 훼손까지 요하지 않는다.
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대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결

강간치상죄나 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다. 따라서 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수
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대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결

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대법원 1991. 11. 8. 선고 91도2188 판결

강간 피해자가 입은 좌전경부흡입상은 인체의 생활기능에 장애를 주고 건강상태를 불량하게 변경하였다고도 보기 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다고 본 사례.
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대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1667 판결

상해부위를 명시하고 있는 이상 그 치료일수가 미상이라 하여도 상해죄의 성립에 아무런 지장이 없다.
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대법원 1989. 1. 31. 선고 88도831 판결

피해자가 이미 성행위의 경험이 있는 자로서 그가 입은 상처가 3, 4일간의 가료를 요하는 외음부 충혈과 양 상박부 근육통으로서 위 피해자가 병원에 가서 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없고 자연적으로 치유가 될 수 있는 정도이며 실제 아무런 치유를 받은 일이 없다면 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애
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