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법학방법론의 두 기둥은 “법발견(Rechtsfindung)”과 “법형성(Rechtsfortbildung)”이다, “법발견”이란 “법문언의 가능한 의미”안에 서 법률로부터 해당되는 사안에 대한 법을 찾아내는 것인 반면, 법형성이란 규율되어야 할 사안에 대한 적합한 법규정이 존재하지 않는 “법의 흠결”을 “법문언의 가능한 의미”를 넘어서서 보충하는 것이다. “법의 흠결”이란 “계획에 반하는 법률의 불완전성(planwidrige Unvollstandigkeit des Gesetzes)”을 말한다. “흠결”이라는 말은 우선 불완전성을 지시하므로 법률이 특정한 영역에 대해 어느 정도 완전한 규율을 추구할 때 법률의 “흠결”이라고 말한다. 더 나아가 흠결개념은 그 두 번째 요소로서 “계획 위반성”을 내포한다. 명시적인 흠결이 관건이 된다면, 그것의 보충은 대부분 유추의 방식을 통해 이루어지는데, 유추는 법률의 특정구성요건 A나 혹은 다수의 비슷한 구성요건들에 주어진 규칙을 법률에 의해 규율되지 않았지만 그것에 비슷한 구성요건 B에로 이전하는 것을 말한다. 목적론적 축소가 전제하는 법흠결은 은폐된 흠결인데, 왜냐하면 목적론적 축소는 법률의 목적에 비추어 볼 때 지나치게 넓게 파악된 법문의 범위를 그 목적에 맞게 축소하는 것이다. 법흠결은 유추와 목적론적 축소 이외에 법원리에 의해서도 보충된다. 이러한 법학방법론의 전반적인 구도에 근거해서 소위 GS 칼텍스의 조세감면법에 의한 법인세 부과사건이 다루어진다. 여기서 대법원은 부칙 제23조가 전면개정으로 삭제되었지만 “특별한 사정”으로 인해 아직까지 그 효력을 유지하기 때문에 그러한 과세처분은 정당하다고 판시한 반면, 헌법재판소는 실효된 규정을 대법원과 같이 아직까지 효력이 있다고 해석하는 한 부칙 제23조는 국회의 입법권을 침해하고 조세법률주의에 위반하여 위헌이라고 결정하였다(한정위헌). 이 논문은 다음과 같은 제3의 방식을 제안한다. 즉 한편으로는 헌법재판소의 주장과 달리, 법흠결의 보충인 법형성은 입법의 영역에 속하는 것이 아니라는 점이다. 그러나 다른 한편 법흠결의 보충이 법원에 속하기는 하지만 법형성에 의해 이루어지는 법관법은 항상 그 정당성이 의문시되므로 법형성이 올바로 이루어진 경우에만 정당화될 수 있다는 것이다. 요컨대 법흠결 보충에 의해 이루어진 과세부과처분은 조세법률주의라는 법치국가의 원칙에 반하기 때문에 정당화될 수 없다는 것이다.
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참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (10)
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대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결
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대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결
[1] 형법이나 국가보안법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법 취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있는 점으로 미루어 보면, 어느 죄에 관한 자수의 요건과 효과가 어떠한가 하는 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 그 입법 취지가 자수의 두 가지 측면 즉 범죄를 스스로 뉘우
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대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결
[1] 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 약사법’이라 한다) 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 `약사(藥事)’의 개념에 대해 정의하면서 `판매(수여를 포함한다. 이하 같다)’라고 규정함으로써 구 약사법 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하 조
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대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결
[1] 특별부가세는 자산의 양도에 의하여 과세요건이 성립하는 법인세의 일종으로서 양도행위를 과세요건으로 하고 양도차익을 과세대상으로 하므로 양도자산이 과세요건 및 면세요건에 해당되는지 여부는 양도시기를 기준으로 판단하여야 한다.
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대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결
[1] 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것. 이하 `의료법’이라고 한다) 제30조 제2항, 제66조 제3호에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속
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대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결
[1] 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적
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대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결
[1] 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.
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헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바117 전원재판부
가. 법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로서 헌법재판소의 고유권한이며, 헌법합치적 법률해석의 원칙상 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한정하여 위헌결정을 하는 것은 입법권에 대한
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대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결
[1] 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론, 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 `특별한 사정’
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헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌바123,126(병합) 전원재판부
가. 이 사건 헌법소원심판에서 청구인들이 다투는 취지는, 이 사건 각 부과처분에 있어서 `법원이 한 부과처분의 근거법률에 대한 해석·적용’에 관한 것이 아니라, 이 사건 전부개정법의 시행으로 말미암아 이 사건 부칙조항은 `실효된’ 것으로 보아야 함에도 당해 사건 법원이 이를 `유효한’ 법률조항이라고 잘못 판단한 후 당해 사건에 적용한 것을 문제삼고 있
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