행정청의 민주적 정당성 ― (독일) 통신규제청의 지시로부터의 자유 논의를 중심으로 ―

이재훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이재훈

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第45輯第4號

발행연도: 2017.6

수록면: 189 - 222 (34page)

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행정청의 구조는 실체법적 임무의 효율적 수행에 기여해야 한다. 이러한 관점 하에 통신규제 영역에서는 예로부터 효율적인 임무수행을 위해 규제기관의 정치적 독립성이 강조되어 왔으며, 이러한 논의의 한 요소로서 통신규제 기관에게 상급기관의 지시로부터 자유가 부여되어야 하는 지 여부가 논의되어 왔다. 이에 상응하여 EU 입법자는 프레임워크 지침 제3항 제3a조 제1문단 제1문에 회원국 통신규제청과 관련하여 상급기관의 지시로부터의 자유를 규정하고 있다. 반면 행정기관의 구조(화)는 헌법적 기본원칙의 실현에도 기여를 해야 한다. 따라서 국내 규제기관의 조직적 구조는 국내 헌법 상 민주적 정당성 구조에 상응해야 한다. 독일 공법상 행정조직의 민주적 정당성 논의의 출발점은 독일의 기본법 제20조이며, 독일 기본법 전반의 역사적 해석 및 체계적 해석을 통해 발전되어 왔다. 독일 행정조직의 민주적 정당성 논의는 민주적 정당성의 주체, 객체 및 정당성의 확보 요소라는 논의의 기본적 틀을 갖고 있다. 그리고 민주적 정당성 확보 요소로는 기능적-제도적 정당성, 조직적-인적 정당성(담당 공무원의 임면과정) 및 실질적-내용적 정당성(입법자가 제정한 법률, 장관의 하급관청에 대한 지시 및 이에 대한 구속성)이 거론된다. 그리고 이들 정당성 확보 요소들 간의 협업을 통해 효율적인 정당화 수준 확보가 이루어져야만 하는 것이 독일 공법상 행정조직의 민주적 정당성의 핵심이라고 할 수 있다. 이러한 관점에서 연방망청의 조직법적 구성을 살펴보면 독일의 입법자는 기본법 상의 민주적 정당성 구조에 상응할 수 있도록 연방망청을 행정조직법적으로 장관의 지시에 구속하는 연방상급행정청으로 규율하고 있음을 파악할 수 있다. 독일 연방망청의 경우, 인적 구성원들에 대한 조직적-인적 정당성의 특별한 강화가 없는 상태인 반면, 독일 통신법의 실체법적 규율밀도는 매우 낮으므로 장관의 지시에 대한 연방망청의 구속성은 탈락될 수 없는 민주적 정당성 확보 요소이기 때문이다. 연방망청의 지시구속성은 일응 프레임워크 지침 제3항 제3a조 제1문단 제1문에 위배되는 것이라고 평가내릴 수도 있다. 하지만 프레임워크 지침 제3항 제3a조 제1문단 제2문은 예외규정으로서 프레임워크 지침 제3항 제3a조 제1문단 제1문을 상대화하고 있다. 이와 같은 맥락 상 연방망청의 지시구속성은 독일 헌법에서 도출되는 민주적 정당성 구조에 부합할 뿐만 아니라 EU 지침에 위배되지도 않는다. 하지만 효율적인 임무 수행을 저해할 수 있는 지시권의 남용을 예방하기 위해 독일의 입법자는 다양한 제도적 장치를 마련하고 있다. 장관이 연방망청에 지시를 발령하는 경우 연방관보에 개제해야 한다. 또한 연방망청 내의 심결부 간의 상호 견제가 제도적으로 가능하며, 연방카르텔청과의 협업을 해야 하는 것도 장관의 지시권 남용을 예방할 수 있는 제도적 장치라고 평가할 수 있다. EU 회원국 통신규제청의 지시로부터의 자유 및 연방망청의 지시구속성과 관련된 논의를 통해 다루어진 다양한 논점들로부터 국내 입법자가 전문규제청을 포함, 행정조직을 구성함에 있어 고려할 수 있는 다양한 규범적 관점들이 도출될 수 있다.

Die Ausgestaltung einer Verwaltungsbehörde sollte einerseits zur effizienten Erfüllung der materiell-rechtlichen Aufgaben, welche ihr überantwortet werden, beitragen. Schon seit Langem wird im Telekommunikationssektor zum Zweck einer effizienten Aufgabenerfüllung die politische Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde einschließlich deren Weisungsfreiheit hervorgehoben. Damit korrelierend hat der Gesetzgeber der EU in Art. 3 Abs. 3a UAbs. 1 S. 1 RRL das Weisungsfreiheitsgebot eingefügt. Andererseits sollte die Struktur(-ierung) der Verwaltungsbehörde einen Beitrag zur Verwirklichung der verfassungsmäßigen Grundsätze leisten. Von daher sollte die organisatorische Struktur der nationalen Regulierungsbehörde entsprechend der demokratischen Legitimationsstruktur ausgestaltet werden. Durch den deutschen Gesetzgeber wird die Bundesnetzagentur entsprechend derjenigen nach Grundgesetz als eine weisungsgebundene Bundesoberbehörde strukturiert. Diese Konstellation könnte auf den ersten Blick als ein normativer Konflikt zwischen der europäischen Vorgabe und der Organstruktur der Bundesnetzagentur angesehen werden. Aber Art. 3 Abs. 3a UAbs. 1 S. 2 RRL fungiert als eine Ausnahmeklausel, und das Weisungsfreiheitsgebot nach S. 1 legi cit ist relativierbar. In diesem Rahmen ist die Weisungsgebundenheit der Bundesnetzagentur nicht nur auf nationaler Ebene verfassungsmäßig, sondern auch auf europäischer Ebene sekundärrechtsmäßig. Die faktische Politikferne, die zur Vermeidung einer ineffiziente Aufgabenerfüllung (zu) bedingenden missbräulichen Weisung beitragen kann, wird durch verschiedene institutionelle Settings verwirklicht. Aus der vielfältigen Aspekten der Diskussion über die Weisungsfreiheit und - gebundenheit der Bundesnetzagentur ergeben sich verschiedene normative Ansätze, welche bei der Ausgestaltung der Organstruktur einer Verwaltungs- und Regulierungsbehörde in Südkorea berücksichtigt werden könnten und sollten.

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[학술지(정기간행물)] - 계인국 / 2013 / 보장행정의 작용형식으로서 규제 ― 보장국가의 구상과 규제의미의 한정 ― / 공법연구 41 (4) : 155 ~ 184

[학술지(정기간행물)] - 계인국 / 2013 / 망규제법상 규제목적의 결합과 그 의의 ― 보장행정의 공동선실현 메커니즘 ― / 강원법학 39 : 67 ~ 101

[학술지(정기간행물)] - 吉俊圭 / 2003 / 우리 전기통신법의 법체계적인 개정방향 / 공법연구 31 (5) : 8 ~ 8

[기타자료] - 김남진 / 2011 / 자본주의 4.0과 보장국가ㆍ보장책임론 / 법률신문 (2011. 10. 17)

[학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2015 / 행정법의 종말론과 재생론 / 법연 46 : 32 ~ 35

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