현대국가에 있어서 행정의 역할변화와 보장국가적 책임

정기태

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정기태

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第44輯第1號

발행연도: 2015.10

수록면: 457 - 491 (35page)

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지난해 우리 사회의 커다란 충격이었던 세월호 참사는 그 원인에 있어 규제완화, 행정권한의 민간위탁과 그에 대한 사후관리 등 보장국가적 논의와 밀접하게 관련되어 있다. 세월호 참사는 현대국가에 있어서 공행정 업무의 많은 부분들이 私化되고 있는 가운데 정부의 역할과 기능이 어떠해야 하는지를 다시 한번 생각하게 한다. 오늘날 국가·사회의 모든 영역에서 전문성과 복잡성이 높아지면서 전통적 수단으로는 해결하기 어려운 정부의 임무부담이 증가하고 있어 사화와 공사협력을 통한 정부와 민간주체들간 유기적인 협력 및 책임분담이 불가피한 가운데, 다른 한편 민간에 위임된 부분에 대한 국가의 조정자·최후보장자적 역할이 매우 중요해지고 있으며, 국가와 정부는 민간부문의 전문성과 역동성을 최대한 활용하고 지원하면서도 그 부작용 및 폐해를 방지하고 조정할 최종적 담보책임을 지는 소위 보장국가·보장행정의 중요성이 주목받고 있다. 근래 독일 공법학에서 행정법의 개혁과제로서 발전되어 온 보장국가론은, 현대국가에서 더 이상 감당하기 어렵게 된 종래의 급부국가(복지국가)적 이행책임이 신자유주의적 흐름(행정 슬림화)을 거쳐 새로운 형태의 보장책임으로 전환되는 문제를 다루고 있는 것으로서, 무엇보다도 국가와 사회가 분업적 공동기여를 통해 공공복리를 실현한다는 사상을 근저에 두고 있다. 즉, 보장 국가에서는 국가와 사회가 공공복리 실현의 최적화를 위해 공동책임을 지고 있다는 인식하에 상호 역할과 책임을 분담하는 한편, 나아가 국가는 이러한 체계가 잘 기능하도록 사화된 영역에서 도급부의 궁극적 보장책임을 지고 있다고 한다. 따라서 보장국가는 종래 직접 수행해 오던 과제를 가급적 사인이 행하도록 하면서 이를 간접 적으로 조정하고 규제하는 방식으로 활동한다. 따라서 규제는 보장국가의 중심개념이며, 특히 국가는 사회와 적절한 ‘거리’를 유지하면서 큰 틀의 조건만 설정하고 사회의 자율적 규율이 유지 되도록 하는 소위 ‘규제된 자기규제’가 핵심수단이 된다. 이는 현대국가에 있어서 바람직한 행정 규제 개혁, 합리적·탄력적·스마트 규제 등의 문제와 맞물려 행정법학의 새로운 과제로서 관심이 커지고 있다. 보장국가론적 문제시각은 비단 독일 뿐만 아니라 근래 영미계 국가에서도 복지국가의 대안으 로 소위 조성국가(enabling state) 개념이 사용되고 있으나, 이 글에서는 독일의 보장국가론에 대한 전반적인 검토를 염두에 두고, 현대국가에 있어서 사화와 공사협력의 확대로 인한 협력국가로의 전환, 새로운 국가상으로서 보장국가의 의의와 특징, 보장행정(법) 발전을 위한 핵심사항, 그 밖에 우리 헌법과 법치국가원리 하에서 보장국가와 관련된 문제들을 살펴 보면서, 향후 우리 행정이 지향해 나갈 방향을 생각해 보고자 한다.

Die Ursachen des Unglücks der Fähre “Sewol”, das in letztem Jahr die ganze Nation tief erschüttert hat, stehen in engem Zusammenhang mit dem Thema “Gewährleistungsstaat”, einschließlich der Deregulierung, Beauftragung der Verwaltungskompetenz zum privaten Sektor und deren nachträglichen Kontrols. Das Unglück machte besonders darauf aufmerksam, wie im modernen Staat eine Regierung fungieren soll, während immer beträchtlicherer Anteil der öffentlichen Verwaltung privatisiert wird. Indem sich unter der neulichen Beschleunigung von Industrialisierung und Informatization die Professionalität und Komplexität in allen Bereichen des Staates und der Gesellschaft erhöhen, stellt sich der moderne Staat zunehmend einer schwierigen Aufgabenlast gegenüber, die kaum durch die überkommenen Mittel zu bewältigen ist. Infolgedessen sind zwar einerseits die Zusammenarbeit und Verantwortungsteilung zwischen der Regierung und den privaten Akteuren unvermeidlich, doch die Rolle des Staates als Vermittler sowie endgültiger Gewährleister ist andererseits von weittragender Bedeutung. In diesem Zusammenhang befasst sich die Lehre vom Gewährleistungsstaat, die im deutschen öffentlichen Recht indessen als Reformaufgabe des Verwaltungsrechts diskutiert und entwickelt worden ist, mit dem Konzept, dass die öffentlichen Aufgaben außer staatlichen Kernaufgaben möglichst von privaten Akteuren wahrgenommen werden, aber der Staat zugleich die endgültige Verantwortung trägt, um zu gewährleisten, dass die öffentlichen Aufgaben dem Ziel gemäß wahrgenommen und die eventuellen Nebenwirkungen und Missstände infolgedessen vermieden werden. Dabei wird nämlich mit dem Problem behandelt, dass sich die während des vergangenen Jahrhunderts überwachsene leistungs[wohlfahrts-]staatliche Erfüllungsverantwortung über die neoliberale Strömung hinaus auf die Gewährleistungsverantwortung neuer Art umwandelt, und zumal der Staat und die Gesellschaft mitverantwortlich durch neue Aufgabenteilung zur Verwirklichung des allgemeinen Wohls beitragen sollen. Im Gewährleistungsstaat ist die Regierung mittelbar koordinierend und regulierend tätig, indem die herkömmlichen staatlichen Aufgaben außer Kernfunktionen durch Privatakteur wahrgenommen werden. Regulierung ist ein Zentralbegriff des Gewährleistungsstaates und vor allem ist “regulierte Selbstregulierung” wichtig zur erfolgreichen Verwiklichung der Gewährleistungs- verwaltung, wobei der Staat Rahmenbedingen setzen und einigermaßen “Distanz” zu Gesellschaft halten, um Selbstregulierung Privater aufrechterhalten zu bleiben. Dieser Beitrag geht zuerst auf den Hintergrund der Lehre vom Gewährleistungsstaat, der sich kürzlich als neue Staatlichkeit eines modernen Staates abzeichnet, und dessen Bedeutung und Merkmale sowie die grundlegende Dogmatk zur Entwicklung eines Gewährleistungsverwaltungsrechts, und noch weitere relevante Fragen ein, so dass wir Rücksicht auf die zukünftige Richtung der öffentlichen Verwaltung unseres Landes nehmen sollten.

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참고문헌 (91)

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[학술지(정기간행물)] - 계인국 / 2013 / 규제행정법의 관념과 개요에 대한 소고 -행정규제기본법」상 규제의 관념과 규제법상 규제관념의 비교- / 안암법학 (42) : 645 ~ 680

[학술지(정기간행물)] - 계인국 / 2013 / 망규제법상 규제목적의 결합과 그 의의 ― 보장행정의 공동선실현 메커니즘 ― / 강원법학 39 : 67 ~ 101

[학술지(정기간행물)] - 계인국 / 2013 / 보장행정의 작용형식으로서 규제 ― 보장국가의 구상과 규제의미의 한정 ― / 공법연구 41 (4) : 155 ~ 184

[학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2013 / “경제에 대한 국가의 역할”과 관련하여 / 공법연구 42 (1) : 115 ~ 119

[학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2012 / 개혁대상으로서의 규제와 보장국가적 규제 - 규제개혁과 입법평가 국제학술회의와 관련하여 / 법연 33 : 42 ~ 45

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헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마52 전원재판부

가.행정권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 비로소 허용된다.
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