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자료유형
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저자정보
정상익 (홍익대학교)
저널정보
부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究 第61卷 第1號(通卷 第103號)
발행연도
2020.2
수록면
155 - 191 (37page)

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이탈은 상당히 중요한 법적 현상이다. 그런데 이탈이나 무단이탈이라는 말들이 생각보다 어려운 측면들을 가지고 있다는 것 그리고 이탈이라는 말을 직접적으로 사용하지 않지만 실질이 이탈에 해당하는 것들도 많이 있다는 것을 발견할 수 있다. 이탈, 유기, 포기라는 말들은 밀접한 관련을 가지면서 때때로 의미가 중복되기도 한다. 이탈과 연결되는 여러 말들을 언어적으로 분석하는 것은 이탈의 이해와 관련된 어려움들을 극복하기 위하여 필요한 일일 것이다.
형법의 직무유기는 최근에 높은 관심의 대상으로 부각되고 있다. 이것은 공직사회의 혁신과 부패나 비효율의 제거에 대한 요구가 높아지고 있기 때문인 것으로 보인다. 공무원들의 직장이탈은 직무유기와 관련하여 범죄를 구성하기도 하고 징계사유를 구성하기도 하는 이중의 지위를 가진다.
이탈이나 무단이탈 그리고 유기에 관하여 그동안 여러 판례들과 헌법재판소 결정들이 있었다. 이것들이 사용하는 용어들의 법적인 의미와 그러한 의미를 가지고 전개하는 법적인 논리들을 분석하고 판례들과 결정들이 이탈이나 무단이탈 그리고 유기의 이해에 관하여 가지는 법적 의미와 이것들이 제기하는 문제들을 평가하는 것은 이탈이나 무단이탈 그리고 유기를 제대로 이해하는데 있어서 중요한 위치를 차지한다.
본 논문은 이탈이라는 말이 적용되는 여러 영역들을 제시하고 있다. 이것은 이탈이나 유기 또는 포기의 본질을 제대로 알기 위한 것 뿐만 아니라 우리나라와 외국의 법이나 판례들이 그러한 말들을 사용한 이유와 법적인 논리구조를 명확히 확인하기 위한 바람때문이다. 이러한 작업을 통하여 간혹 나타나는 오류를 지적하고 개선사항을 제시할 수 있을 것이다.
특히 이탈이나 유기라는 말은 여러 의미와 다양한 적용영역을 가지기 때문에 언어적인 분석과 해석 작업은 매우 필요하다 할 것이다. 예를 들어 직장이탈이나 직무이탈은 언어적인 분석과 해석을 시도하지 않으면 이것들을 구별하기 어려울 수 있다.
직장이탈은 직무유기에서 항상 수반되지는 않기 때문에 직장이탈보다는 직무의 의식적 방임 내지 포기가 직무유기의 본질을 잘 말해준다. 직무유기는 장소적 개념도 비장소적인 개념 양자를 모두 요소로 한다. 직장의 무단이탈이라는 개념은 직무의 무단이탈의 겉에 드러난 모습 또는 직무의 무단이탈을 쉽게 파악할 수 있는 편의를 위한 개념이라고 할 수 있다. 이러한 이로움이 있기 때문에 직장의 무단이탈이라는 개념은 나름대로 유용성을 가지고 있다.
판례가 재량과 의무를 연결시키고 더 나아가 이러한 연결을 직무유기의 판단에 사용한 것은 상당한 의미를 가진다. 재량이 있으면 의무가 아니라 오히려 행위자의 권한으로 인식될 것이다. 판례는 언제 재량이 생기는지에 관하여 상당히 의미 있는 기준을 제시한다. 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 징계를 요구할 의무가 있다는 것이다. 이것은 의무 발생의 명백성 기준 또는 명확성 기준이라고 할 수 있다. 명령 책임은 상급자와 하급자 사이에서 발생하는 법적인 책임 문제를 결정하는 하나의 이론이다. 명령 책임은 의무의 유기 뿐만 아니라 지도력 의무를 핵심적인 요소로서 가진다. 명령 책임은 직무유기가 적용될 수 있는 또 하나의 중요한 영역이다. 우리나라에서도 직무유기죄를 적용하거나 직무유기를 이유로 징계를 할 때에 명령 책임이 적용될 수 있을 것이다.
무단이탈에서 임무수행 불가능성이라는 개념은 장소 이탈을 판단하는데 있어서 이탈한 거리의 크기보다 오히려 다른 것 즉 임무수행 불가능성이 중요한 기준이 되어야 한다는 것이다. 임무수행 불가능성은 무단이탈 판단에 있어서 일종의 기능적 기준이라고 할 수 있다. 반면에 이탈한 거리의 크기는 철저한 장소적 기준이라고 할 수 있다. 본논문은 판례들 중에서 상당히 의미 있는 것들을 발굴하여 앞으로 이탈이나 유기 또는 포기에 관한 사건들에게 모범으로서 적용할 수 있도록 노력했다. 본 논문은 무단이탈에 관하여 중요하다고 생각되는 논점을 선택하여 연구한 것이다.
#이탈 #의무 #직무 #유기 #재량 #징계 #desertion #duty #office #dereliction #discretion #discipline

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 이탈과 유기의 의미
Ⅲ. 무단이탈과 유기의 적용 영역들
Ⅳ. 무단이탈의 다양한 적용 영역들
Ⅴ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (21)

참고문헌 신청
김형배 / 2014 / 노동법 / 박영사 google schola 박상기 / 2010 / 형법강의 / 법문사 google schola 이재상 / 2012 / 형법각론 / 박영사 google schola 임종률 / 2013 / 노동법 / 박영사 google schola 하갑래 / 2007 / 근로기준법 / (주)중앙경제 google schola

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  • 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바52 전원재판부

    가. 형법 제122조 중 `직무’ 또는 `유기’의 의미가 무엇인지, 그에 해당하는 범위가 어디까지인지는 다소 불분명한 점이 있으나, 직무유기죄의 입법취지 및 보호법익, 그 적용대상의 특수성 등을 고려할 때, `직무’란 공무원이 법령의 근거 또는 특별한 지시, 명령에 의하여 맡은 일을 제 때에 집행하지 아니함으로써 그 집행의

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  • 대법원 1976. 10. 12. 선고 75도1895 판결

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  • 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결

    [1] 경찰관이 불법체류자의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방하면서 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니하였다면 직무유기죄가 성립한다고 한 사례.

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  • 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도229 판결

    [1] 구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 전문, 교육공무원 징계령 제16조 본문, 제17조 제1항, 국가공무원법 제82조 제2항 전문 규정과 같이, 교육공무원 징계령 제17조 제1항이 징계처분권자가 징계위원회로부터 징계의결서를 받은 경우에는 받은 날로부터 15일 이내에 집행하여야 한다고 규정하고

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  • 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설

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  • 대법원 1997. 5. 30. 선고 96도2067 판결

    [1] 단기병으로 소집되어 사단 연병장에 대기중인 보충역은 이미 군형법 피적용자로서의 신분이 되었다고 할 것이므로, 연병장에 대기하고 있다가 가정형편이 어렵고 어머니를 모셔야 한다는 이유로 소속대를 빠져 나와 사단 정문을 통하여 밖으로 나온 후 숨어 지냈다면 군무이탈에 해당한다.

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  • 헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2009헌바27 전원재판부

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    1.가.사회활동을 영위하고 있는 예비역이라 할지라도 병력동원훈련소집 등으로 입영하게 되면 군대라는 특수사회의 일원이 되고, 동일한 지휘체계하에서 현역병과 함께 복무하게 되는바, 소집기간 중 군의 질서를 유지하고 일사불란한 지휘권을 확립하려면 그 예비역들을 현역병과 동일한 지휘, 복무, 규율체계에 복속시킬 필요가 있으므로, 군형법 제1조

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  • 대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결

    [1] 형법 제122조 후단 소정의 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우를 의미하는 것이므로 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때

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  • 대법원 1986. 7. 22. 선고 85누908 판결

    경찰간부(경위)가 소매치기 일당으로부터 수뢰했다는 혐의로 검찰청에서 수사를 착수하자 소속상관의 허가나 정당한 이유없이 47일간 무단결근함으로써 직장을 이탈하였다면 비록 동인이 소매치기 일당으로부터 금원을 받은 일이 없이 다만 그 혐의를 벗어나기 위해 일시 피신할 목적으로 무단결근을 하였다 하더라도 사회공공의 안녕 질서유지를 위한 위해방지를

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  • 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도1060 판결

    대대장이 그 대대에 수용된 감호생들의 난동을 예방 또는 진압하기 위해 취한 대응조치가 미흡하고 부적절한 것이었다 하더라도 군형법 제24조 소정의 직무유기죄가 성립하려면 지휘관으로서의 직무를 버린다는 주관적인 인식과 직무 또는 직장을 유기하는 객관적인 행위가 있어야 하고 위와 같이 직무집행의 내용이 적정하지 못하였기 때문

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  • 고등군사법원 2005. 11. 1. 선고 2005노152 판결

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  • 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결

    [1] 지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의

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  • 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2450 판결

    군형법 제79조에 규정된 무단이탈죄는 즉시범으로서 허가없이 근무장소 또는 지정장소를 일시 이탈함과 동시에 완성되고 그 후의 사정인 이탈 기간의 장단 등은 무단이탈죄의 성립에 아무런 영향이 없다.

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