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자료유형
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저자정보
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제31권 제2호
발행연도
2019.1
수록면
39 - 76 (38page)

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제정형법은 일본개정형법 가안과 달리 위법성 조각사유로서 제24조 피해자의 승낙을 도입하였다. 동법의 피해자의 승낙에 관한 규정은 독일 및 일본형법에도 도입되어 있지 아니하여 독창적이다. 그리하여 동법 제24조는 구성요건 해당성 있는 행위 유형들에 대해, 한국 사회의 현실에 적합하게 이를 다시 위법성 단계에서 위법성을 조각함으로써 위법행위의 정형을 축소하고 위법성을 제한한 입법기술이라고 일컬어진다. 필자는 피해자의 승낙 규정 도입 경위를 고찰하게 된 연구 목적을 다음과 같은 점에 두었다. 한편으로는 정확한 입법자 의도가 파악된다면 실무 해석은 형사 사건에 대해 확고한 기준 틀을 갖추게 될 것이다. 다른 한편으로는 장차 형법개정에 있어서 입법 방향이 바르게 설정될 수 있을 것이다. 그리하여, 본고에서 일본개정형법 가안의 입안 경위로서 예비초안의 축조 심의 과정이 집중적으로 다루어졌다. 이 과정에서 일본 가안 입안자는, 독일, 인도, 이탈리아 형법을 입안의 중요한 참고자료로 취급하였다. 특히, 피해자의 승낙 규정의 존치 여부에 대하여 논의되었던 예비초안 심의 과정이 고찰되었고, 기초위원회와 본위원회 최종안 결의 과정이 형사법제사적 관점으로부터 연구 검토되었다. 제정형법의 피해자의 승낙 조문 입법 경위에 있어서 입법자가 이탈리아 형법의 입법 형식을 채택하였던 사실이 다루어졌다. 제정형법에 피해자의 승낙 규정을 도입한 입법 결단의 특징은 다음과 같이 정리되었다. 독일과 일본에서는 총칙에 피해자의 승낙을 위법성 조각사유로 도입하지 아니하였다. 승낙행위에 대한 처벌 여부는 판례에 일임된다. 이 때문에 독일과 일본에서는 피해자의 승낙의 체계적 지위에 대한 견해가 다양하게 나뉘어진다. 이 점은 실무 해석에 부담 요인으로 작용할 것이라고 생각된다. 하지만, 제정형법상 피해자의 승낙은 위법성 조각사유의 하나로서 규정되어, 추정적 승낙이나 가정적 승낙 이론을 체계적, 종합적으로 포함할 수 있다.
#the consent of victim #Penal Code Article 24 #the Japanese Draft for Revicing Criminal Act #Italian Penal Code Article 50 #Inter-local Criminal Law #the ethically prohibited motive

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