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자료유형
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저자정보
저널정보
아주대학교 법학연구소 아주법학 아주법학 제2권 제2호
발행연도
2008.1
수록면
282 - 297 (16page)

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형법상 착오란 일반적으로 주관적인 인식과 객관적인 사실이 일치하지 않는 것을 말한다. 우리 형법은 제15조에서 사실의 착오, 제16조에서 법률의 착오를 구별하여 규정하고 있다. 착오를 이처럼 사실의 착오와 법률의 착오로 구분하는 것이 전통적인 입장이었으나, 이를 구별함에 있어 사실과 법률의 구별이 불명확하다는 이유, 특히 규범적 구성요건에 대한 착오가 사실의 착오인지 법률의 착오인지를 분명히 할 수 없다는 점, 그리고 법률의 착오의 내용과 태양도 명백하게 밝힐 수 없다는 점 등을 근거로 통상 구성요건적 착오와 금지착오(또는 위법성의 착오)로 구별하는 것이 일반적이다. 우리 형법이 착오를 사실의 착오와 법률의 착오로 규정하고 있다고 하지만, 형법 제15조의 사실의 착오가 구성요건적 착오를 의미하고, 형법 제16조의 법률의 착오는 금지착오(위법성의 착오)를 의미한다는 점에 대하여는 견해가 일치한다. 이에 형법 제16조의 법률의 착오는 행위자가 사실의 인식은 있었으나 위법성을 인식하지 못하였다는 금지착오를 의미하는 것이다. 위법성의 인식이 없는 경우에 대하여는 다시 직접적 금지착오와 간접적 금지착오로 구분되고 있다. 직접적 금지착오란 행위자가 사고과정에서 중간 매개물 없이 자기행위의 위법성을 인식하지 못한 경우를 말하며, 간접적 금지착오란 행위자가 자신의 행위가 금지규범에 반한다는 것은 인식하였으나 중간매개물, 즉 위법성조각사유에 해당하기 때문에 허용된다고 오인한 경우를 말한다. 금지착오의 전형적인 경우는 직접적 금지착오를 의미하는 것이며, 이에는 금지규범의 존재에 관한 착오(법률의 부지), 금지규범의 효력범위에 관한 착오(포섭의 착오), 금지규범의 효력에 관한 착오(효력의 착오)가 해당한다. 학설은 일치해서 금지규범의 존재에 관한 착오(법률의 부지)를 직접적 금지착오의 한 유형으로 보고 있지만, 판례는 지속적으로 금지규범의 존재에 관한 착오는 형법 제16조의 법률의 착오에 포함되지 않는다는 입장을 고수하고 있다. 즉 판례에 의하면 금지규범의 존재에 관한 착오는 형법 제16조가 적용되지 않기 때문에 행위자는 정당한 이유의 유무에 상관없이 행위에 대한 책임을 지게 된다. 이에 대한 근거로 판례는 대판 1961.10.5, 4294 형상 208에서 판시한 “형법 제16조의 법률의 착오란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 것”이라는 내용을 지속적으로 인용하고 있다.
#법률의 부지 #법률의 착오 #정당한 이유 #조회의무 #형법 제16조 #형법상 착오 #회피가능성 #gerechten Grunden #§16 StGB-K

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참고문헌 (14)

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구모영 / 1986 / 형법개정과 금지착오 / 동아법학 (2) google schola 권오걸 / 2005 / 형법총론 / 형설출판사 google schola 김성돈 / 2008 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부 google schola 김영환 / 2004 / 법률의 부지의 형법해석학적 문제점 / 형사법연구 (21) : 185 ~ 210 google schola 김일수 / 1992 / 한국형법II / 박영사 google schola

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