실체적 경합범에 있어서 가중주의의 적용에 관한 검토

배상균

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배상균

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제39권 제4호

발행연도: 2015.1

수록면: 221 - 241 (21page)

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죄수론에 관한 최근의 논의는 어느 1개의 행위가 복수의 구성요건을 실현한 경우와 복수의 행위가복수의 구성요건을 실현한 경우에 이들이 어떠한 관계에 있는지 여부를 이른바 경합론의 문제로서 논의하고 있다. 예를 들어, 피해인원의 수는 같을지라도 한 번에 3명을 살인한 것과 세 번에 걸쳐 한명씩 살인한 것에는 형법적 평가에 차이가 존재한다. 이는 결과불법뿐만 아니라 행위불법도 동일한 가치로서 형법의 불법을 형성한다는 전제 하에서 본다면 행위불법적 관점에서 양자는 분명히 구별된다. 또한 세 번에걸쳐 한명씩 살인한 경우에는 수죄로서 실체적 경합범에 해당되는지 여부가 문제가 된다. 가령 가장중한죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하지만, 가장 중한죄에 정한 형이 유기자유형인 경우에는 개별범죄에 대한 형의 병과가 아니라 가중주의의 적용을받게 된다. 이렇게 실체적 경합범에 대해 가중주의가 적용될 경우 경합범 관계에 있는 수죄 중 가장 중한죄의 상한을 가중하여 형성된 형(刑)을 처단형으로 정하는 가중단일형주의를 우리 형법이 취하고 있지만, 이러한 가중주의의 법적성질에 대한 검토는 충분하지 못하였다. 이러한 가중주의의 본질에 대해서 일본은 각 죄에 대해 개별적인 양형판단을 한 후 이를 합산하여 구체적인 형을 결정하는 방식(개별적 양정설)과 단형의 범위 내에서 실체적 경합범 전체에 대한 구체적인형을 결정하는 방식(전체적 양정설)으로 구분하여 설명하고 있다. 따라서 본 논문에서는 실체적 경합범에 있어서 경합가중의 의미를 검토함에 있어 수죄의 과형(科刑)에 대한 연혁적 고찰을 비롯해 일본의 경합론 및 판례를 검토한다. 이를 통해 형법 제38조 제1항 2호가 정하고 있는 가중주의의 의미와 그 한계를밝히고자 한다.

It is important and difficult process in the criminal law to decide whether an act or a set of acts constitutes a single crime or several crimes. The decision is important not only as a practical matter but also as a normative one. This is referred to as “the number of crimes”, which is directly related to the number of penalties. Its focus is especially on how we should determine the total amount of penalties if an act or a set of acts is found to constitute several crimes. Therefore, it is critical that we consider “the number of crimes” very carefully on the basis of the normative character of the criminal law. There are three types of “several crimes” in the Korean criminal law system. They are the conceptual concurrence of crimes, the real concurrence of crimes, and the narrowly-defined several crimes. In the case of the real concurrence of crimes, it’s also treated as several distinct crimes in the law of criminal procedure, although the punishments of those crimes will be consolidated as stipulated in Korean Penal Code Article 38. For example, when the crimes for the consolidated punishment include two or more crimes punishable by imprisonment with or without work for a definite term, the maximum term of the punishment to be imposed for such crimes shall be half as much again as the maximum term prescribed for the crime of the greatest punishment, but may not exceed the total of the maximum terms of the punishments prescribed for each of the crimes (cf. Article 38 paragraph 1 (2)). This is called the aggravation for the consolidated punishment. To date, there have not been many detailed reviews or studies of the aggravation of punishment, and therefore it is necessary to understand the historical context of the aggravation of punishment to comprehend its legal nature. Also, a comparison to Japanese theories and cases will help to clarify the meaning and limitations of the aggravation of punishment.

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?根威彦 / 2003 / ?合罪加重における罪??理?新潟少女監禁事件最高裁判決を中心として? / 現代刑事法 54 (10)

?田和茂 / 2007 / 刑法?論 / 成文堂

中野次雄 / 1953 / 刑事法講座第7?補? / 有斐閣

井田良 / 2003 / ?合罪と量刑? 新潟女性監禁事件最高裁判決をめぐって / ジュリスト (1251)

井田良 / 2008 / 講義刑法???論 / 有斐閣

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