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자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제84호
발행연도
2017.1
수록면
191 - 258 (68page)

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칸트가 지성으로부터 판단력을 구별하고 이를 독자적 정신능력으로 인정하면서, 특수와 보편 사이의 적용문제가 새롭게 등장한다. 전통적 포섭모델은 특수의 개별성과 독자 가치를 인정하지 아니하고 단지 이를 지성의 논리적 추론을 통해 보편에 환원시킬 뿐이었다. 그러나 판단력이 적용되는 경우 특수가 사고의 중심이 된다. 특히 반성적 판단은 특수를 출발점으로 하여 비교·귀납·유추 등의 여러 수단을 동원하여 미지의 보편을 찾으려 한다. 칸트는 이 반성적 판단력이 활동하는 분야를 자연의 아름다운 대상에서 찾으면서, 미학 차원에서 적용을 논한다. 당시 법학도 개별사례와 법규범의 관계를 적용 문제로 보지 않았다. 법규범에 대한 인식론적 해명, 즉 해석론만이 문제이었으며, 사건은 단지 형평이나 사물의 본성 이론에 의해 고려될 뿐이었다. 사비니는 이 전통과 결별하여 법적용을 단순한 포섭이 아닌 반성으로 생각함으로써, 미학 차원에서의 논의 가능성을 열어 놓았다. 이 관점을 계승하여 본고는 개별에 우위를 두는 칸트 미학 차원의 판단 구조, 그리고 이 미적 판단요소의 법적판단으로의 수용가능성 여부를 밝혀보려 한다. 만약 양자의 연관성을 논증해 낸다면, 현대 방법론은 그 지평을 확장하면서 큰 학문적 자산을 얻을 수 있게 된다. 이러한 목적을 달성하기 위해 본고에서는 (i)칸트의 반성적 판단력과 사비니의 ‘살아있는 직관’ 간의 연관성, (ii)사비니의 법적 판단론의 현대적 가능성 여부, (iii)이를 기반으로 하여 우리 법실무의 판단구조 해명과 그 지향점을 탐구한다. 그런데 칸트의 반성적 판단력과 사비니의 법적 판단론 사이의 연관성을 밝히는 작업은 쉬운 일이 아니다. 첫째로 칸트는 미적 판단을 법적판단에 확장하는 것에 소극적이며 양자 사이의 유비관계를 인정하지 아니하고 단지 최소한의 친족 관계로만 생각했으며, 둘째로 사비니도 칸트를 직접 인용하거나 판단력이라는 표현을 그의 저작 중에 전혀 사용하지 않은 점이 그 이유이다. 따라서 양자의 연관성에 관한 논증 작업은 여러 단계의 과정을 거쳐야한다. ①양자의 판단론 사이를 이어주는 연결고리를 찾아야한다. 칸트에 의하면 법적 판단에 관여하는 것은 반성적 판단력이 아니라 규정적 판단력이므로, 사비니가 법적 판단과 반성적 판단 사이의 연관성에 주목한 것을 그의 천재적 착상에 의한 것으로 돌릴 수만은 없다. 칸트 미학의 외연적 확장의 연결고리를 찾으려면 사비니 방법론에 내재해 있는 인문주의적 전통(II, 3), 칸트의 미와 도덕성의 관계, 그리고 쉴러 및 초기 낭만주의 사상에 의한 영향을 검토하여야 한다(IV). ② 사비니 법적 판단론 형성의 맹아기에 해당하는 청년기 사상을 검토하여야 한다. 20세 때 이미 칸트 실천철학을 비판하고 반성적 판단력을 그의 사상 안에 수용했기 때문이다(V). ③ 판단력의 반성적 계기가 법적 판단론으로 가공되는 과정을 그의 방법론 문헌들에서 확인하여야 한다. 사비니는 로마 법률가의 판단방법에서 반성적 판단력이 작용하고 있음을 간파하고, 이를 매개로 반성적 판단력과 법적판단의 결합을 시도한다(VI). ④ 사비니는 법적판단을 ‘살아있는 직관’으로 파악하는데, 이 직관에 반성적 판단력의 구조 징표들이 어떻게 기능하고 있는지를 사비니 저작 문헌들에서 확인해 나가야 한다(VII). 그리고 이러한 연구의 전제로서 (II)에서는 본 주제의 이해에 기본이 되는 몇 가지 사항들을 검토한다. 예를 들면 취미이론·실천적 지혜론(prudentia)·판단론 등의 발전 과정에 관한 것이다. 이 이론들은 인문주의와 합리주의 사이의 긴장관계에서 전개되면서 칸트와 사비니 판단론의 배경을 이루고 있다. (III)에서는 판단력이 반성에서 주의를 기울여야 할 계기들을 검토한다. 사비니는 직관 개념만을 제시하고 이를 상세히 설명하지 않기 때문에, 반성적 판단력의 구조징표에 대한 칸트 이론의 고찰은 불가피하다. (VIII)에서는 현대 방법론의 법적 판단론에서 칸트가 남긴 유산, 특히 평가적 요소를 중심으로 검토한다. 마지막으로 (IX)에서는 한국 사법학 방법론에서의 법적판단의 구조해명과 지향점을 검토한다.
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A. Stoll / 1927 / F. C. V. Savigny, Bd. I: Der junge Savigny. Kinderjahre, Marburger und Landshuter Zeit google schola D. Norr / 1981 / Text und Applikation(Poetik und Hermeneutik IX) : 395 ~ 407 google schola D. Norr / 1982 / Festschrift fur Coing, Bd. I : 615 ~ 636 google schola D. Norr / 1994 / Savignys philosophische Lehrjahre, Ein Versuch google schola F. C. v. Savigny / 1814 / Vom Beruf unsrer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft google schola

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