이주외국인의 정치활동에 관한 보장- 인간의 권리로서 공적 자유권을 중심으로 -

정해성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정해성

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제82호

발행연도: 2016.1

수록면: 83 - 139 (57page)

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지방차원에서 이루어지는 이주외국인의 정치활동을 바라보는 시선은 그것을 진술하는 각각의 근거와 결합하는 경우 매우 복잡한 양상을 띠고, 심지어 서로 뒤섞여있기까지 한다. 대표적으로 ‘통합이란 용어’와 ‘권리의 성립요건으로 의무를 요구하는 주장’은 외국인의 정치활동을 긍정하는 근거이면서 동시에 이를 부정하는 근거가 되기도 한다. 마찬가지로 국민주권주의는 민주주의란 집합 안에 존재하면서 동시에 민주주의를 근거로 하는 주장에 반대하는 강력한 근거가 된다. 더욱이 국민주권주의는 정치적 권리가 외국인에게 애초에 존재하지 않음을 결정짓는 근거이기도 하다. 이와 더불어 기존의 논의는 이미 존재하는 사실로서의 규범을 재생하는 수준에 머물거나, 나아가 존재해야 하는 사실로서 규범을 주장하는 경우에도 그 권리가 기본권인지, 아니면 그저 법률상의 권리인지 구별하지 않은 채 전개되고 있다. 하지만 어떠한 권리가 기본권인지, 아니면 단지 법률상의 권리에 불과한지에 따라 권리의 효력근거, 개정방법과 범위, 권리의 보장정도 등에서 매우 중요한 규범적 차이를 낳고, 그 결과 권리논증체계상 선제적으로 해결되어야 하는 문제는 바로 해당 권리가 기본권인지 여부가 된다. 따라서 만일 이주외국인의 정치활동이 헌법, 특히 기본권에 근거하는 것이라면, 이주외국인의 정치활동은 더 이상 정책의 문제, 즉 입법적 선택의 문제로 구성될 수 없다. 이러한 문제의식을 토대로 이 글에서는 민주주의를 요구할 권리, 즉 공적 자유권을 기본권구성의 방법으로 제안하였다. 여기서 공적 자유권이란 “공동체에 속한 사람이면 누구나 그 공동체의 공동의사결정에 참여할 수 있는 권리”라고 정의되었다. 그리고 이러한 공적 자유권은 인권이며, 이를 근거로 그것은 결국 기본권일 수밖에 없다고 하였다. 그 결과 지방자치단체를 전제로 하는 선거권 및 피선거권, 그리고 공직취임권 역시 기본권이라고 판단하였고, 따라서 이를 인정하거나 부정하는 현행 공직선거법 및 지방공무원법은 이러한 기본권을 제한하는 규범이 된다고 하였다. 이 경우 다른 기본권에 대한 제약이 그러한 것처럼 이들 규범 역시 형식적으로나 내용적으로나 정당해야 하고, 이러한 정당화에 대한 책임 또한 다른 정당화에 대한 책임과 마찬가지로 그것을 제약한 자에게 있다고 하였다. 나아가 이주외국인의 피선거권을 완전히 박탈하고 있거나(공직선거법 제16조 제3항) 또는 공직취임권을 지극히 제한적으로 인정하는 규정(지방공무원법 제25조의2 제1항)의 경우 헌법 제37조 제2항의 본질내용 침해금지가 더욱 의미를 가질 것이라고 하면서 글을 마무리했다.

A Point of view of the political activities of foreign immigrants at the local level when it is combined with each of the evidences presents a very complicated aspect. Further, it is up to being mixed with each other. Typically, the term, ‘integration’ and ‘claims to request an obligation as established requirements of the right’, while a basis to affirming the political activities of foreigners, are also at the same time a basis to deny them. Similarly, the principle of sovereignty while presents in the set of a democracy, is a powerful basis for opposition to the claim that the democracy as the basis. In addition, the principle of sovereignty is also the basis for determining that foreigners do not have the political rights. Furthermore, either a conventional discussion stays in the level to play the norm as a fact that already exists, even if that discussion claims norms as a fact that ought to exist, it is expanded without distinguishing that the right is constitutional one or simply legal one. However, depending on whether such rights are constitutional ones or simply legal ones, the very important normative difference is generated in such as basis of the effect, the revising method and scope, standard of guarantee the rights. As a result, the problem to be solved preemptively in the demonstration system on the right is exactly what the right becomes whether it is a constitutional right or not. Therefore, if the political activities of immigrant foreigners are especially based on constitutional rights, the activities can not be composed of the matter of the policy, in other words, the matter of legislative choice any longer. Based on this awareness, a right to seek democracy, i.e. a right of public autonomy has been proposed as a way of setting the constitutional rights. The right of public autonomy was defined as “A right that anyone who belongs to the community can participate in joint decision-making of the community.” And in the end, we cannot help saying this right of public autonomy is a constitutional one, because the right is a human right. As a result, it is determined that rights to vote, rights to be elected and rights to be appointed to public office at the local level are also constitutional ones. Therefore, the current Public Official Election Act and Local Public Officials Act that admit or deny this right are legislation to restrict this constitutional rights. In this case, such as the restrictions against other constitutional rights, these legislations must also be justified in terms of both form and content. And such as the responsibility for other justification, the responsibility for this justification is also imposed to those who restrict this constitutional rights. In the case of depriving completely foreign immigrants of rights to be elected(Public Official Election Act Article 16 Paragraph 3) or restricting rights to be appointed to public office extremely(Local Public Officials Act 2 of the Article 25 Paragraph 1), infringement prohibition of essential content(the Constitution Article 37 paragraph 2 of the Constitution) has significant meaning.

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