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어선은 바다를 무대로 하여 수산업에 종사하기 위한 물적 조직으로서, 어선도 해상법상 선박요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는가 하는 것이 우선 검토되어야 한다. 그리고 사회통념상 선박으로서의 구조와 해상법상 영리성, 항해성의 요소가 어떻게 변형되어 어선에 적용되는가가 문제된다.
어선운항의 주된 목적이 영리행위인 어로활동에 있으므로 ‘수산동식물을 포획 또는 채취하는 행위’를 우리나라 상법상 기본적 상행위의 하나인 ‘광물 또는 토석의 채취에 관한 행위’(제46조 제18호)와는 달리, 상법의 상행위 유형에서 전혀 도외시한 것은 어선의 운항행위는 여타 상선과는 그 본질을 달리하고 있다는 점을 간과한 것이다.
어선의 항해활동은 그 운항목적에 비추어 어로활동에 부가된다는 점에서 어선의 입장에서는 선박의 안전항해도 중요하지만 항로 등에서의 어선의 어로작업권도 보호되어야 한다. 선박사고의 한 축인 어선의 어로조업이 ‘조종성능(manoeuverability) 제한 어구의 사용’에 해당되는 것으로 판단되는 경우 ‘어로에 종사하고 있는 선박’으로 우선권을 갖게 되는 것도 여기에 기인한다.
그런데 좁은 수로와 통항분리수역 등에서는 오히려 어로작업에 종사하는 어선이 다른 선박의 ‘통항불방해의무’를 부담하게 된다. 이 경우에 안전항해를 위한 주의의무의 내용은 무엇이며, 항로지정제도에 맞춰 각각 다른 항법에 따라야 하는가도 살펴 볼 필요가 있다.
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