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학술저널
저자정보
송승은 (성균관대학교)
저널정보
한국법이론실무학회 법이론실무연구 법이론실무연구 제7권 제1호
발행연도
2019.2
수록면
121 - 149 (29page)
DOI
10.30833/LTPR.2019.02.7.1.121

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배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 배임행위를 하여 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 재산상의 손해를 가함으로써 성립한다(형법 제355조 제2항). 여기서 배임죄의 성립요건 중 ‘본인에게 손해를 가한 때’의 의미에 대해서 대법원은 현실적으로 재산상의 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험이 있는 경우도 포함된다고 본다(위험범설). 다만 손해발생의 위험은 손해가 발생한 것과 같은 정도의 구체적 위험이어야 한다고 한다. 대상판결은 회사 대표이사 등의 대표권 남용행위를 그 상대방이 알았거나 알 수 있었기 때문에 법률상 무효인 경우에 손해나 손해발생의 위험이 있으면 배임죄를 인정할 수 있다고 하여 종전의 태도를 그대로 유지하고 있다. 다만 대표권남용의 무효인 약속어음발행에 있어서는 종전의 태도를 변경하여 재산상 손해발생의 위험을 실제로 어음이 제3자에게 유통되었는지를 기준으로 하여 배임죄 기수성립을 판단한다. 그러나 이러한 판례의 태도는 첫째, 형법이 명문으로 ‘손해를 가한 때’라고 규정하고 있음에도 손해발생의 위험을 포함하여 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 넘어 피고인에게 불리한 유추적용이므로 죄형법정주의에 반한다. 또한 위험범설을 취하게 되면 법익침해의 전단계로서 미수에 이르기 전에 가벌성을 인정하게 되어 부당하다. 이는 사실상 배임죄의 미수범 규정을 사문화시키는 것으로 타당하지 않다. 그러므로 배임죄는 본인에게 현실적 손해가 발생했을 때 기수가 된다고 보아야 한다(침해범설). 둘째, 배임죄는 사기죄와 같이 상대방이 기망행위에 속아 처분행위를 하는 범죄가 아님에도 상대방의 주관적 인식이 있었는지에 따라 기수에 이르렀는지가 좌우되는 것은 형법의 해석론으로 받아들이기 곤란하다. 또한 약속어음의 제3자 유통 시점을 배임죄의 기수시기로 보게 되면 배임행위자가 아닌 그 상대방의 행위에 의해 기수 시점이 결정되어 형벌규정의 해석으로 매우 어색한 결과가 된다. 따라서 대표이사의 대표권남용에 의한 의무부담행위의 사법적 효력에 따라 배임죄의 성립을 판단하는 대상판결은 재고를 요한다.

목차

국문초록
Ⅰ. 대상판결
Ⅱ. 문제의 제기
Ⅲ. 검토
Ⅳ. 결어
참고문헌
ABSTRACT

참고문헌 (0)

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이 논문과 연관된 판례 (19)

  • 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결

    [1] 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것

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  • 대법원 1980. 9. 9. 선고 79도2637 판결

    배임죄에서 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.

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  • 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결

    [1] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손

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  • 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결

    [1] 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데, 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하

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  • 대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없고, 구

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  • 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결

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  • 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결

    [1] 배임죄에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하

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  • 서울고등법원 2014. 1. 10. 선고 2013노3282 판결

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  • 인천지방법원 2013. 10. 10. 선고 2013고합17 판결

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  • 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결

    회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는

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  • 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결

    [1] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손

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  • 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점

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  • 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결

    [1] 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제

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  • 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결

    [1] 배임죄에서 `재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가

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  • 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결

    배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우,

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  • 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. (나) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해

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  • 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결

    [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로, 여기에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전

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  • 대법원 1973. 11. 13. 선고 72도1366 판결

    업무상배임죄에서 “본인에게 손해를 가한때”라 함은 재산적가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케한 경우도 포함하는 것이다.

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  • 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결

    [1] 업무상배임죄에서 그 `임무에 위배하는 행위`란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로

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