출입국관리법상 강제퇴거의 집행을 위한 '보호'의 헌법합치성 : 헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정 :헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정

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저자정보: 공진성 (헌법재판연구원)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제58집

발행연도: 2018.12

수록면: 193 - 237 (45page)

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출입국관리법은 ‘보호’라는 이름으로 강제퇴거 명령을 받은 외국인에게 행정구금을 허용하고 있는데, 기간의 제한 없이 ‘송환할 수 있을 때까지’ 구금을 허용하고 있어 사실상 무기한 보호를 가능하게 한다. 이처럼 강제퇴거명령을 받은 외국인의 장기보호를 허용하고 있는 우리나라 출입국관리법에 대하여는 국제사회, 시민사회 및 학계, 국가인권위원회 등으로부터 외국인의 신체의 자유를 침해한다는 많은 지적과 비판이 있었다. 이러한 상황에서 2018년 2월 22일 헌법재판소는 강제퇴거 명령을 받은 외국인의 장기보호를 허용하고 있는 출입국관리법 제63조 제1항에 대해 처음으로 본안판단을 하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 재판관 5대 4로 재판관 과반수가 위헌의견이었으나 위헌정족수 6인에 이르지 못하여 심판대상조항에 대하여 합헌결정을 내렸다. 대상결정의 핵심쟁점은 크게 두 가지였다. 첫째는 보호기간의 상한을 두지 않은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 외국인의 신체의 자유를 침해하는지 여부이다. 둘째는 심판대상조항이, 외국인에 대한 보호의 결정절차 또는 사후 통제 및 구제절차를 공정하고 충분하게 규정하고 있지 않아서 적법절차에 위반되어 외국인의 신체의 자유를 침해하는지 여부이다. 필자는 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않은 부분은 과잉금지원칙에 위반되고, 심판대상조항이 보호의 집행주체와 결정주체를 분리하지 않은 부분 등은 적법절차원칙에 위반된다고 생각한다. 이에 따라 본 논문에서는 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 대상결정의 합헌의견을 비판적으로 검토하고, 위헌의견의 논거 중 부족한 부분이나 필자와 견해 차이가 있는 부분을 보충하고자 한다.

Immigration Act, under the name of protection, allows an administrative detention of foreigners who are placed on the mandatory eviction order, and the detention can be indefinitely extended until the person can be repatriated. South Korea"s Immigration Act, which allows the long-term protection of foreigners placed on the mandatory eviction order, is much criticized by the international community, civilian society, academia, national human rights committees, etc. as infringing on physical freedom of detained foreigners. Amid this situation, on February 22, 2018, for the first time, the Constitutional Court judged Article 63 - Paragraph 1 of the Immigration Act that allows the long-term protection of foreigners placed on mandatory eviction order. In this decision, the Constitutional Court decided the provision to be unconstitutional with a majority vote of 5 - 4, but the vote did not meet the unconstitutionality decision requirement of a quorum of 6 persons so it was decided that the provision is constitutional. The two key arguments were discussed regarding the decision of this case. First, it is about whether or not the provision of not limiting the protection period violates the excessive prohibition principle, resulting in infringing on the physical freedom of foreigners. Second, it is about whether or not the provision breaches the due process, resulting in infringing on the physical freedom of foreigners, since it does not sufficiently and fairly specify the procedure for determining the protection of foreigners or follow-up control and remedy procedures. This study argues that the provision does not specify the limitation of protection period, thus breaching the excessive prohibition principle, while the provision does not separate the implementer and decision maker of protection, thus breaching the due process principle. It seeks to critically review the Constitutional Court`s decision that the provision does not breach the Constitution but is constitutional, along with augmented support of evidence and data.

#과잉금지원칙 #적법절차원칙 #외국인 보호 #출입국관리법 #강제퇴거 #Excessive prohibition principle #due process principle #foreigner protection #Immigration Act #forced eviction

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[1] 출입국관리법 제2조 제2의2호, 제76조의2 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를
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헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌마87 전원재판부

가.이 사건 전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위로 말미암아 위 장○염의 경우 접수일이 전화예약일로부터 약 1개월 보름 정도 뒤에 지정된 것에 불과하고, 또한 그와 같은 접수일 지정제도는 사증신청인에 대한 사증발급 여부에는 아무런 영향을 미치지 않는다는 것도 명백하므로, 이로 인하여 사증발급과 관련된 위 장○염 또는 청구인의 기본권이 제한
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가. 헌법 제12조 제4항 본문의 문언 및 헌법 제12조의 조문 체계, 변호인 조력권의 속성, 헌법이 신체의 자유를 보장하는 취지를 종합하여 보면 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라, 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이다. 따라서 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절
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가. 형사절차에 있어서의 영장주의란 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다.
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헌법재판소 2018. 2. 22. 선고 2017헌가29 결정

가.출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.
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대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결

[1] 출입국관리법 제63조 제1항은, 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 때에 송환이 가능할 때까지 그를 외국인 보호실·외국인 보호소 기타 법무부장관이 지정하는 장소에 보호할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정의 취지에 비추어 볼 때, 출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령은 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2012헌바433 전원재판부

가. 이 사건 벌칙조항은 많은 차량과 보행자로 인하여 위험성이 높은 교차로에서 교통질서를 유지하고 교통흐름을 원활하게 함으로써 국민의 생명과 신체를 보호하기 위한 목적에서 교차로 통행방법을 정하고, 그 위반시 형벌을 가하도록 하고 있는데 우리의 교통상황 등을 고려할 때 행정질서벌의 부과만으로는 위와 같은 입법목적을 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는
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헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 전원재판부

가. 법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것인바, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만
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헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2013헌바196 결정

청구인이 이 사건 심판청구를 제기한 후 청구인이 제기한 난민불인정처분 취소소송에서 취소판결이 확정되어 청구인에 대한 보호가 해제되었으므로, 보호명령의 취소를 구하는 당해사건은 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 따라서 이미 확정된 당해사건에 대한 재심이 개시된다고 하더라도 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적
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헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 전원재판부

가.행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로, `제재를 통한 억지`는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로
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헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2008헌마430 전원재판부

가. 외국인등록을 하지 아니한 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 스스로 출국할 의사가 없는 것으로 판단되는 청구인들에 대한 긴급보호는 출입국관리법상 긴급보호의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다.
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헌법재판소 2017. 8. 31. 선고 2016헌바447 결정

가.항소심 확정판결에 대한 재심을 청구하는 사람에 대하여, 소송 목적의 값에 비례하여 계산한 제1심 소장에 붙여야 할 인지액에 1.5를 곱한 값의 인지를 붙이도록 하는 것은 재판유상주의, 재판 업무의 완성도와 효율성 보장, 확정판결의 법적 안정성 보장을 위해 적합한 수단이다. 인지상한제와 같은 방법으로 인지액을 일률적으로 낮추면 재판유상주의가 후퇴하고, 반
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헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2012헌마686 전원재판부

가. 헌법 제12조 제6항은 모든 형태의 공권력행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해서 적용되므로, 입법자는 출입국관리법에 따라 보호된 청구인들에게 전반적인 법체계를 통하여 보호의 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 보호 자체에 대한 적법여부를 다툴 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 한다
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