동아시아의 서양법 계수 : 법학적 인간학의 패러다임 전환의 맥락에서 :법학적 인간학의 패러다임 전환의 맥락에서

최병조

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최병조 (서울대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제158-2호

발행연도: 2017.2

수록면: 195 - 246 (52page)

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오늘날 법에는 공법과 私法이 있다는 것은 자명한 것으로 통한다. 그러나 우리가 서양법 계수 전의 상황을 살펴보면 이것이 결코 자명한 것이 아니라 서양법 계수의 결과임을 바로 알 수 있다. 동아시아의 전통사회는 私法의 발달에 우호적인 환경이 전혀 아니었고, 중앙집권적 왕정체제의 공법, 특히 형법 위주적 법운용이 누천년 간 계속되었다. 이러한 변화는 가시적인 법규와 법제도의 수용과 함께 불가피하게 그 저변의 법학적 인간관과 인간상도 수용하도록 하였는데, 이러한 법인간학의 패러다임의 전환에 관하여 종래 그다지 주목되지 않았다. 이 글은 고대로마의 “공화정 혁명” 이래 서양법을 관통하는 기본 속성에 해당하는 ‘인본주의’(personalism), ‘법중심주의’(legalism), ‘학식법학’(intellectualism)을 비교의 준거로 삼아 동아시아의 전통 법문화에 나타난 대비되는 특성들(특히 범도덕주의)을 검토하고, 결국 서양법의 수용이란 단순한 표면적인 법규내용의 변화를 넘어서 법개념과 법률용어, “법적 문법”, 법학적 사고 및 기본적 법인간학의 변용을 초래한 거대한 혁명적 사건이었음을 밝혔다. 그 요점은 종래 동아시아 전통사회에서는 극히 취약했던 私人의 근원적 존재태에 대한 긍정으로부터 출발하여 私益의 도모를 보호함으로써 공법과 독립된 독자적인 권리중심의 私法체계를 발전시켰던 로마법 이래의 서양법의 세계를 학습하여 습득하였다는 것이다. 법에 관한 생각을 뿌리째 바꾼 이 과정은 놀랍게도 순식간에 이루어졌고 마무리되었다.
이제 우리의 법문화는 전통의 영향을 감지할 수는 있으나 더 이상 서양과 다르지 않은 양상으로 전개되기에 이르렀다. 어떤 점에서는 지나친 私權의 요구가 公民으로서의 도리를 벗어나는 지경에까지 간 것이 아닌가 하는 의구심이 들 정도로 법생활 전반의 私化가 진행되는 상황이다. 다행히도 헌법이 공법과 私法의 두 영역을 조율하는 기본적인 책무를 담당하고 있으나, 아직도 법문화를 포함하여 문화 전반에서 감지되는 전통의 잔재와도 같은 100% 절대치를 요구하는 관념론 사고 성향과 행동 경향은 현실에 대한 이성적 대처를 오히려 저해하므로 신중히 극복해야 할 과제이다. “법에는 공법과 私法이 있다”는 고대 로마의 법률가 울피아누스의 이제는 지극히 상식적인 언명은 계수법의 사회인 우리로서는 그 의미를 우리의 역사에 비추어 항시 반추하지 않으면 안 될 법질서 자체의 근본구조에 대한 통찰이다.

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