헌법사 속에서의 통일

전민형

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저자정보: 전민형 (고려대학교)

저널정보: 헌법이론실무학회 통일법연구 통일법연구 제1권

발행연도: 2015.10

수록면: 411 - 481 (71page)

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통일법연구의 목적은 분단국법리의 발전을 통해서 우리 민족이 진정으로 환영할만한 규범적으로 안정적인 통일을 조속히 실현하는 것에 있다. 분단국법리는 남북한을 포괄하는 한국의 헌법사를 통해서 발전될 수 있는데, 규범의 정신적 지주로서 공화국에 소급하는 작업은 대한민국헌법 제4조에 국가목표조항으로서 규정된 통일의 법적 성격을 구체화하는데 유용한 방식이다. 통일의 주체로서 국민과는 구별되는 민족의 개념이 그 시원적 단일성으로 인해서 체제대결적 분단국의 모순을 극복할 수 있는 가능성을 갖고 있기 때문에, 민족이 분단국의 체제를 관리하는 과정에서 교류 협력의 네트워크의 제도화에 적극적으로 나서야 한다. 고전적인 사회복지국가의 수요를 정부만이 감당할 수 없기에 시민사회와 정부의 융합형태인 거버넌스로의 발전이 이루어지고 있으며, 통일 후 북한주민에 대한 사회복지수급정책의 적절한 제도화만이 통합을 달성할 수 있는 방법인 상황에서, 민족은 통일한국의 상부와 하부의 체제결정적인 가치들의 중간단계에서 활발한 교류협력을 이루는 주체가 되어야 한다. 규범의 정신적 지주로서 공화국원리는 남북한이 분단국이 되기 이전에 우리 민족이 진정으로 희망하였던 공동체에 반성적으로 소급할 수 있는 기회를 제공함으로써, 분단국으로서 남북한이 통일을 실현하는 과정에서 절대로 포기할 수 없는 부분과 일정부분 포기할 수도 있는 부분을 나누는 기준을 제시한다. 주체사상과 선군후로사상을 핵심으로 하는 북한의 헌법은 전통적인 공산주의국가 헌법의 궤도에서 완전히 이탈하였으나, 이러한 규범적 이질성을 근거로 통치행위에 의한 결단주의식 통일이 논의되어서는 안된다. 통일은 경제적 효율성이 아닌 민주적 효율성을 추구하는 방식으로 이루어져야만 진정한 통합을 실현할 수 있는데, 정치적 결단주의에 의한 통일의 실현은 통일 후의 내적 통합을 담보할 수 없다. 1972년 유신헌법을 통해서 완성 헌법이 분단헌법으로 변경되었다는 견해가 다수설이지만, 이는 명시적인 한국헌법규범의 적용영역을 휴전선 이남으로 변경한 것이 아니므로 타당하지 않고, 통일에 대한 규범적 논의가 애초에 봉쇄되었던 한국의 전체주의적 독재정권에 대한 반성이 우선적으로 이루어져야 한다. 한국의 독재정권 하에서는 학계와 시민사회의 통일에 대한 규범적 논의가 애초에 불가능하였기 때문에, 1987년 헌법 제4조의 입법에 이르러서야 규범적으로 통일에 관한 다양한 학설이 나오게 되었다. 헌법 제3조와 제4조는 상반구조적 입법기술의 테두리 속에서 구체화 입법을 통하여 개별 상황에 따라 올바른 결정을 할 여지를 부여하고 있는데, 이러한 남북관계의 이중적 성격은 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 형성된 국가 내부의 관계라는 특수성에 기초하고 있다. 헌법 제3조를 통해서 남한의 국가성이 북한보다 확고한 우위에 있다고 설명할 수 있는데, 이는 규범적으로 남한이 북한보다 공공복리 지향이라는 공화국개념을 더욱 제대로 실현하였으며, 사실적으로는 남한의 GDP가 북한의 44배가 넘는 압도적인 사회경제적 상황이기 때문이다. 헌법개정권자가 1987년의 국가목표조항으로서 헌법 제4조의 입법을 통해서 제3조를 무력화시키려는 의도를 가졌을 리 없기 때문에, 헌법 제4조를 국제법 조항으로 오해하여 마치 분단을 완성하는 조문으로 해석해서는 안된다. 국가목표조항으로서 헌법 제4조의 해석은 분단국을 관리하는 규정으로서, 어떻게 통일을 지향하는 나라와 나라간의 관계가 아닌 민족내부간의 교류협력의 네트워크를 제도화 할 것인지에 초점이 맞추어져야 한다. 체제대결적 분단국의 모순을 벗어나, 남한의 규범적인 공화국의 실현과 사실적으로 북한을 압도하는 국가성을 배경으로, 북한에 대한 민족적 포용과 분단국을 규범적으로 관리하는 체제로의 진입이 이루어져야만 진정으로 우리 민족이 환영하는 통일의 실현이 조속히 가능하다.

The purpose of unification law research is to realize legally stable Korean unification which all the Korean nation would give a welcome through the develop of legal principle of divided states. The legal principle of divided states could be developed by Korean constitutional history including South and North Korea. Casting back working to republic, as the normative anchor, is useful to materialize the legal character of Korean Constitutional Law article 4 which regulated as the national goal article. As the Korean unification subject, Korean nation has the possibility of overcoming the contradiction of the South and the North national system’s confrontation and Korean nation have to fulfill the role of managing divided states by the institutionalization of interchange and corporation networks. There are mergence phenomenon of government with civil society to be able to fulfill social welfare system as the formation of governance and it is very important to prepare the institutionalization of Korean unification social welfare system for making Korean society integration. As the normative anchor, republic has the possibility of showing what the real promise of Korean nation was pursuing before they divided and it gives a chance to self-reflection of what the Koreans have been done wrongly to each other on the divided circumstances. It would explain the criteria of what the basically systemic determination is required to the South and the North and it also explain what they can give up some part of their states". North Korean constitution went out of its orbit from traditional communism constitution because of legalization of their own Juche idea and Military first idea. However, for the reason of legal difference of the South and the North, it shouldn’t be accepted the category of an act of the state. For making unified Korean society fully integrated, Korean Unification should be carried out on the pursuing of democratic efficiency not the perusing of economic efficiency. By the amendment of 1972 Korean constitutional law(Yushin constitution), there is an argument that the legal character of it was changed from complete constitution to divided constitution. However, there hadn’t been the explicit change of legal application area from whole Korean peninsula to south Korea and it should be understood self-reflection chance that forbid the any legal argument concerned with Korean unification. By 1987 Korean constitutional law, with the democratization of south Korean society, there are lots of legal argument can be possible. Korean constitutional law article 3 and 4, which has the inter-contradiction relations, had been legislated based on contrary system to give a possibility of coping with each situation of South and North Korea. The relationship of South and North Korea can be explained dual characters which means it is not the national relation but the special inter-national relation on the process of pursuing unification. By the Korean constitutional law article 3, it is true for explaining the nationality of South Korea is higher than North Korea"s because normatively South Korean republican principle has been realized far more than North Koreans" and realistically South Korean GDP is 44 times bigger than North Koreans". Importantly, Korean constitutional law article 4 which is the national goal article wouldn"t be misinterpreted as the international regulating article to complete Korean peninsula dividing. As the national goal article, Korean constitutional law article 4 is the managing article to show how Korean nation institutionalize exchange and cooperation to aim unification. It will lead the overcoming of the contradiction of national systemic confrontation and manage the divided states on the legal republican realization in the South and the superiority of south Korean nationality.

#분단국법리 #규범의 정신적 지주로서 공화국 #한국의 민족주의 #민주적 효율성 #연합제와 연방제의 공통점 #시민 입헌주의 #통일헌법 #Legal Principle of Divided States #Republic as the Normative Anchor #Korean Nationalism #Democratic Efficiency #Common Ground of Confederation and Federation #Civic Republicanism #Unification Constitution

초록
Ⅰ. 헌법사를 기반으로 만들어지는 분단국법리
Ⅱ. 통일의 주체로서 민족의 개념
Ⅲ. 통일의 내용인 규범의 정신적 지주로서 공화국
Ⅳ. 통일의 절차에 관한 남북한 입장의 변화과정
Ⅴ. 남북한의 헌법사가 통일논의를 가능하도록 열어준 공간
Ⅶ. 결론: 헌법사 속에서의 통일의 실현
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헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 92헌바6.26,93헌바34.35.36(병합) 전원재판부〔합헌 · 한정합헌〕

1. 가. (구 국가보안법에 관하여) 1980. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항·제3항 및 1987. 10. 29. 공포된 현행 헌법 부칙 제5조의 규정에 비추어 보면, 국가보위립법회의에서 제정된 법률은 "그 내용"이 현행헌법에 저촉된다고 하여 이를 다투는 것은 별론으로 하고 "그 제정절차"에 하자가 있음을 이유로 하여 이
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가.외국에의 국군의 파견결정은 파견군인의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서 국내 및 국제정치관계 등 제반상황을 고려하여 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 따라서
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가. 헌법 제107조 제1항, 제2항은 법원의 재판에 적용되는 규범의 위헌 여부를 심사할 때, `법률’의 위헌 여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 `명령·규칙 또는 처분’ 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 그 심사권한을 갖는 것으로 권한을 분배하고 있다. 이 조항에 규정된 `법률’인지 여부는 그 제정 형식이나 명칭이 아니라 규범의 효력을 기준
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1.국가보안법 제6조 제2항은 그 소정의 행위가 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 이를 적용하는 것으로 그 적용범위를 축소제한하면 헌법에 합치된다.
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法 제7조 제1항은 憲法裁判所 1990. 4. 2. 宣告 89헌가113 決定 등의 취지를 받아들인 것으로서 舊法規定보다는 그 構成要件이 훨씬 명확히 규정되어 있지만 아직도 구법 규정의 결함이었던 법문의 다의성과 적용범위의 광범성이 조금은 남아 있다. 그러나 법 제7조 제1항에서는 "國家의 存立·安全이나 自由民主的基本秩序를 위태롭게 한
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헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2003헌바114 전원재판부

가.(1)외국환거래의 규제절차는 원인행위, 지급 및 영수행위, 그리고 지급 및 영수방법에서 각각 이루어지고 있는데, `자본거래’에 대하여는 원인행위를 중심으로, `경상적 거래’에 대하여는 지급 및 영수행위를 중심으로 각 규제하고 있으며, 자본거래를 제한하는 일반조항은 법 제18조(자본거래의 신고 등)이
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대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결

[1] 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 북한지역 역시 대한민국의
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대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결

[1] 구 `남북교류협력에 관한 법률’(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것과 2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안(또는 같은 법의 목적 범위 안)에서 다른 법률에 우선하여 같은 법을 적용한다고 규정하고 있고, 여기의 `다른
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헌법재판소 1992. 4. 14. 선고 90헌바23 전원재판부〔합헌〕

1. 구(舊) 헌법(憲法) 부칙(附則) 제6조 제1항·제3항, 현행(現行) 헌법(憲法) 부칙(附則) 제5조에 의하면 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)에서 제정된 법률(法律)의 내용은 별론으로 하되 현행(現行) 헌법(憲法)하에서도 제정절차(制定節次)에 위헌적(違憲的) 하자(瑕疵)가 있음을 다툴 수는 없다고 보아야 할 것이므로, 개정전
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헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 96헌가8·9·10(병합) 전원재판부〔합헌〕

1991. 5. 31. 개정 전후의 국가보안법 제3조, 제5조, 제8조, 제9조에 해당하는 범죄에 대한 수사에 있어서는 그 피의자들에 대한 구속기간을 최소한의 범위내에서 연장할 상당한 이유가 있으며, 또 그 구속기간의 연장에는 지방법원 판사의 허가를 받도록 되어 있어서 수사기관의 부당한 장기구속에 대한 법적 방지장치도 마련되어 있으므로 국가
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대법원 1999. 7. 23. 선고 98두14525 판결

[1] 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 남북관계가 `나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계`임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지
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헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2012헌바95·261, 2013헌가26, 2013헌바77·78·192·264·344, 2014헌바100·241, 2015헌가7(병합) 결정

1.반국가단체 조항의 반국가단체에 북한이 포함된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 취지의 주장은 사실인정 내지 법률조항의 포섭·적용, 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋나므로, 반국가단체 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
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헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2006헌마679 전원재판부

가.이 사건 민원회신은, “북한이탈주민의 자격인정을 정한 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제14조와 한의사 등 의료면허의 취득요건을 정한 의료법 제5조 등 관련 법령조항의 취지에 비추어 볼 때, 탈북의료인에게 바로 대한민국의 한의사 면허를 부여할 수 없다.”라
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대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1784 판결

가. 헌법이 지향하는 조국의 평화통일과 자유민주적 기본질서를 부인하면서 공산계열인 북한공산집단등 불법집단이 우리나라를 적화변란하려는 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보하기 위하여 제정된 국가보안법이 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
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대법원 1983. 3. 22. 선고 82도3036 판결

가. 북한괴뢰집단은 우리 헌법상 반국가적인 불법단체로서 국가로 볼 수 없으나, 간첩죄의 적용에 있어서는 이를 국가에 준하여 취급하여야 한다.
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헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 전원재판부

가. 법원이 이 사건 위헌여부심판을 제청할 당시, 제청대상 법률조항(구법조항)이 위헌이라면 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 제청신청인은 대한민국 국적을 취득할 수 있기 때문에 제청신청인이 외국인임을 전제로 한 강제퇴거명령
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헌법재판소 2013. 11. 19. 선고 2013헌마746 결정

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대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결

[1] 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북정상회담의 성사 등으로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다고 볼 수는 없다.
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대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결

[1] 2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것, 이하 `남북교류협력법’이라고 한다) 제3조에 의하여 남북교류협력법이 우선하여 적용되는 `다른 법률’에는 국가보안법도 포함되고, 한편 남한과 북한을 왕래하는 행위가 `
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헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마644,2005헌마360(병합) 전원재판부

가. 이 사건 심판청구는 2005. 8. 4. 개정되기 전의 구 `공직선거 및 선거부정방지법’ 조항들에 대해 제기되었으나, 주기적으로 반복되는 선거의 경우 매번 새로운 후보자들이 입후보하고 매번 새로운 범위의 선거권자들에 의해 투표가 행해질 뿐만 아니라 선거의 효과도 차기 선거에 의한 효과가 발생할 때까지로 한정되므로, 매선거는 새로운 선거
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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22,2009헌가7,24,2010헌가16,37,2008헌바103,2009헌바3,2011헌바16(병합) 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은, `국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의
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헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌마369 전원재판부

가. 한미연합 군사훈련은 1978. 한미연합사령부의 창설 및 1979. 2. 15. 한미연합연습 양해각서의 체결 이후 연례적으로 실시되어 왔고, 특히 이 사건 연습은 대표적인 한미연합 군사훈련으로서, 피청구인이 2007. 3.경에 한 이 사건 연습결정이 새삼 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제하여야 하는 통치행
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헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 전원재판부

가. 피청구인은 민주노동당이 국민참여당 등과 함께 신설합당 형식으로 창당한 정당이므로, 민주노동당의 목적과 활동은 피청구인의 목적이나 활동과의 관련성이 인정되는 범위에서 이 사건의 판단자료로 삼을 수 있을 뿐이고, 민주노동당의 목적이나 활동 그 자체가 이 사건의 심판대상이 되는 것은 아니다.
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헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌바63 전원재판부

가. 위 법은 기본적으로 북한을 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자로 인정하면서 남북대결을 지양하고, 자유왕래를 위한 문호개방의 단계로 나아가기 위하여 종전에 원칙적으로 금지되었던 대북한 접촉을 허용하며, 이를 법률적으로 지원하기 위하여 제정된 것으로서, 그 입법목적은 평화적 통일을 지향하는 헌법의 제반규정에 부합하는 것이다.
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대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결

[1] 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해
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대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도539 판결

[1] 북한은 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일정책을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복
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대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결

[1] 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체의 성격도 아울러 가지고 있고, 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다.
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헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부〔합헌〕

1. 위헌법률심판(違憲法律審判)의 대상(對象)에 있어서 법문(法文)의 내용(內容)이 다의적(多義的)이고 그 적용범위(適用範圍)에 있어서 과도한 광범성(廣範性)이 인정된다면 법치주의(法治主義)와 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배(違背)되어 위헌(違憲)의 소지(素地)가 있다.
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