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이 논문은 재량설이 양형을 근거이론으로 적합하지 않음을 다루고 있다. 재량설은 학설과 판례에서 보듯 예방과 책임의 관계를 잘 조율하여 책임의 크기를 결정해주는 이론틀을 제공하지 못한다. 이론상 범행에 대한 평가를 적절히 하여 차별화하는 기준을 찾을 수 없다. 과거에 자행된 범행을 평가하고, 예방을 고려하는 양형기준들을 통하여 이를 조정하려는 것이기 때문이다.
불법양형론은 절대형이론을 지지하지 않는다. 본고에서 주장하는 불법양형론은 칸트의 이론을 다시 주장하는 것이 아니다. 형법을 전적으로 예방적 관점에 환원하여 운용하는 것은 형벌의 표현주의적 성격, 소통적 성격(상징적 성격)을 간과하는 것이다. 현재 양형론의 통설은 양형은 형벌을 통하여 추구하려는 목적을 확정하여 출발한다.
그러나 형벌의 표현주의적 기능은 형벌은 범행의 행위의 정도에 따라서 이루어져야 한다고 믿는다. 행위불법양형론은 형의 정도는 범행의 정도에 따라야 하며 여기서 다른 범행과 비교하여 그 정도의 차이를 인식하는 것이 중요하다. 결국 결과불법, 행위불법 그리고 형벌관련 책임이 양형상 중요한 의미를 지닌다.
불법양형론은 절대형이론을 지지하지 않는다. 본고에서 주장하는 불법양형론은 칸트의 이론을 다시 주장하는 것이 아니다. 형법을 전적으로 예방적 관점에 환원하여 운용하는 것은 형벌의 표현주의적 성격, 소통적 성격(상징적 성격)을 간과하는 것이다. 현재 양형론의 통설은 양형은 형벌을 통하여 추구하려는 목적을 확정하여 출발한다.
그러나 형벌의 표현주의적 기능은 형벌은 범행의 행위의 정도에 따라서 이루어져야 한다고 믿는다. 행위불법양형론은 형의 정도는 범행의 정도에 따라야 하며 여기서 다른 범행과 비교하여 그 정도의 차이를 인식하는 것이 중요하다. 결국 결과불법, 행위불법 그리고 형벌관련 책임이 양형상 중요한 의미를 지닌다.
목차
〈국문초록〉
Ⅰ. 전통적인 양형론인 재량설의 의의
Ⅱ. 재량설의 내용을 이루는 범죄예방론
Ⅲ. 전통적 양형기준에 대한 약간의 고찰
Ⅳ. 새로운 양형책임론의 필요성
Ⅴ. 행위불법 양형론
Ⅵ. 소결 및 보론
참고문헌
Zusammenfassung
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