특허침해의 판단은 구성요소완비의 원칙을 기본으로 하여, 직접침해, 간접침해, 또는 예외적인 경우의 불완전 이용침해 등 여러 가지 판단기준에 따라 이루어지고 있다. 이러한 특허침해 판단은 특허발명의 권리범위를 구성하는 청구항의 모든 구성요소를 하나의 주체가 모두 실시하는 것을 전제로 하고 있는데, 2 이상의 주체가 청구항의 구성요소를 분담하여 실시하는 경우는 이에 해당하지 않으므로 이러한 경우에 대하여 민법상의 공동불법행위를 적용하여야 하는지가 문제될 수 있다. 이와 같이, 특허발명의 일부 구성요소만 실시하는 2 이상의 주체에 대한 특허침해 판단과 관련하여, 기존의 침해 판단 기준, 민법상의 공동불법행위 책임의 기준, 및 공동불법행위 책임이 문제가 되는 사례를 검토함으로써, 공동불법행위 책임의 적용에 대한 한 가지 기준을 제시하고자 한다. 구성요소 완비의 원칙은 특허침해를 판단하는 데 가장 근간이 되는 기본원칙이므로, 2 이상의 주체가 특허발명의 일부 구성요소를 실시하는 경우는 원칙적으로는 특허침해에 해당하지 않는 것으로 판단하되, 하나의 주체가 비본질적인 구성요소만 실시하는 경우에는 본질적인 구성요소를 실시하는 주체를 기준으로 불완전 이용책임의 적용을 고려할 것이며, 특허침해를 회피하기 위하여 고의로 하도급업체 등의 제3자에게 특허발명의 구성요소 중 일부를 실시하도록 하는 경우에는 지시/감독에 따른 책임을 고려하여, 지시자/감독자의 실시행위로 간주하여 특허침해 여부를 판단하는 것이 바람직할 듯하다. 물론, 특허발명의 구성요소 전부를 제3자에게 실시하도록 하는 경우에는 타인의 침해를 적극적으로 유도한 것이므로 지시자에게는 교사에 따른 공동불법행위 책임을 인정할 수 있을 것이다. 민법상의 공동불법행위 책임은 각자의 불법행위를 전제로 하는 규정이므로, 이를 특허침해 판단에 대하여 무비판적으로 적용하는 것은 특허제도의 기준을 위협할 수 있다. 따라서, 가급적 특허침해 판단에 대한 기존의 기준을 유추하여 적용하되, 우월적 지위를 이용하여 제3자에게 특허발명의 구성요소 일부 또는 전부를 실시하도록 강제하는 예외적인 경우에만 공동불법행위의 적용을 고려하는 것이 바람직할 것이다.
The judgment of patent infringement is decided by the various rules, for example, direct infringement, indirect infringement, or incomplete infringement, on the ground of all elements rule. This judgment of patent infringement is not based on the case that plural entities exploit altogether the elements of patent claim, but the case that one entity exploits all elements of patent claim. The former has the problem whether the joint tort liability could be applicable to the case, because it does not correspond to the all elements rule. Considering the prior standard of patent infringement, joint tort liability, and the cases of joint tort, I would like to suggest one test with regard to the judgment of patent infringement when plural entities exploit respectively some elements. In principle, the exploitation of some elements by plural entities will not be applicable to the patent infringement in principle on the ground that all elements rule is most fundamental basis of patent infringement. Further, one entity among plural which exploits only nonessential element(s) would not be patent infringer, but the other entity which exploits essential element(s) could be incomplete infringer. In the case that one entity induces the other entity (contractor) to exploit one or some elements of patent claim, it is desirable that just one entity will be liable for patent infringement in view of the exploitation of one entity as an inducer or supervisor. In addition, in the case that one entity induces the other entity to exploit all elements of patent claim, just one entity will be liable for patent infringement or joint tort because he actively induces the other entity to infringe a patent. In Korea, joint tort liability on the civil law could not be uncritically applicable to the patent infringement, because it is required for the respective tort. Therefore, it is recommended that judgment of patent infringement is preferentially decided by the prior rule as much as possible, with exceptional cases that superior one entity inducing the other entity to exploit some or all elements of patent claim would be liable for patent infringe or joint tort.