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저자정보
하태인 (경남대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제42집
발행연도
2014.9
수록면
137 - 163 (27page)

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적법절차를 규정한 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거배제법칙은 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원리를 증거법칙으로 구현한 것이며, 형사소송법 제309조 자백배제법칙은 헌법 제12조 제7항에서 기본권으로서의 성격을 증거법칙으로서 구현한 것으로 보아야 한다. 그러므로 적법절차원리를 규정한 형사소송법 제308조의2(위법수집증거배제법칙)는 형사소송법 제309조(자백배제법칙)의 일반 규정에 해당한다.
또한 이러한 법체계상의 상호관계는 추상적 기본권 보장에 해당하는 일반적 규정인 적법절차원리(헌법 제12조 제1항)에서 구체적 기본권 보장을 내용으로 하는 자백배제법칙, 진술거부권, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리 등이 도출되므로, 서로 일반 규정과 특별 규정의 관계에 있다고 할 것이다.
자백배제법칙의 근거는 헌법 제12조 제7항에서 나오는 것으로 증거능력 배제여부는 기본권의 침해를 전제로 하고 있으며 법 제309조의 해석은 기본권적 침해 사유가 있다면 증거능력이 박탈되는 것으로 이해하여야 한다. 즉 위법행위로 인하여 임의성이 없다는 것이 아니라 ‘임의성을 의심할 만한 사유’가 있다는 그 자체로 이미 기본권침해가 발생하였으며, 따라서 임의성유무와는 상관없이 증거능력이 부정되어야 한다. 그러므로 진술거부권, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 위반하여 취득한 자백의 경우에 이들 개개의 위법행위가 자백배제법칙의 기본권인 진술의 자유 또는 신체의 자유에 대한 침해에 해당하는 임의성이 의심스러운 사유에 해당한다면 자백배제법칙이 적용되어야 한다.
진술거부권의 불고지로 인한 자백의 경우에는 그 자체로 진술의 자유 또는 신체의 자유가 침해되었다거나 임의성이 의심스러운 경우라고 하기에는 어려움이 있다. 따라서 진술거부권 불고지 그 자체만으로는 자백배제법칙이 적용되기는 힘들다. 그러나 진술거부권의 고지의무는 진술거부권을 행사할 수 있는 외표에 해당한다고 할 수 있으며, 진술거부권 불고지로 인한 자백취득이 막바로 진술의 자유 및 신체의 자유를 침해한 것은 아닐 수는 있어도 기본권침해에 해당하며 이는 적법절차 위반이라고 할 것이다. 따라서 진술거부권 불고지로 인하여 얻은 임의성이 의심스럽지 아니한 자백의 경우에도 적법절차 위반으로서 증거능력이 없다고 하여야 한다.
자백의 임의성 입증과 관련하여 피고인은 임의성의 기초사실을 다투기만 하면 합리적 의문은 발생한 것으로 보고, 검사가 위법?부당수사의 부존재를 입증하지 못하는 한 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’원칙에 따라 자백의 증거능력이 배제된다고 해야 한다. 증명의 정도에 관해서는 자백의 임의성 판단에서 중요한 것은 엄격한 증명이냐 자유로운 증명이냐의 문제가 아닌 형사절차상 판단시기에 관한 문제로 보아야 한다. 즉 증거능력이 없는 증거는 유?무죄의 판단인 판결선고시 고려할 것이 아니며 증거조사 전에 판단하여야 한다. 구체적으로 증거능력의 유무를 다투는 재판에 대하여는 필요적으로 공판준비절차를 개시하도록 하여 공판준비기일에서 이에 대한 조사와 심리가 이루어져야 한다.

목차

국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 위법수집증거배제법칙과 자백배제법칙의 관계에 관한 학설과 검토
Ⅲ. 적법절차원리에 따른 자백배제법칙 및 그 적용범위
Ⅳ. 자백의 임의성 판단
Ⅴ. 나오며
참고문헌
Abstract

참고문헌 (10)

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이 논문과 연관된 판례 (23)

  • 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결

    [1] 형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성년월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 서명날인은 공무원이 작성하는 서류에 관하여 그 기재 내용의 정확성과 완전성을 담보하는 것이므로 검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 되어 있지 아니한 경

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  • 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결

    [1] 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어 지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도

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  • 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌마593 전원재판부

    가.① 헌법상 명문규정과 ② 각 명문규정들에 대한 종합적 검토 및 구체적인 논증 등을 통하여 도출될 수 있는 헌법원칙(憲法原則)만이 위헌법률심판의 심사기준이 될 수 있는데, 우선 수사단계에서 한번 체포·구속되었던 사람을 재체포·재구속하는 경우 반드시 최초의 체포·구속사유에 일정한 요건이 가중되어야 한다는 청구인 주장과 같은 내용의 헌법상 명

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  • 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결

    가. 진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 있다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다고 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이다.

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  • 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결

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  • 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결

    [1] 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 `진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡

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  • 대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2160 판결

    가. 피고인이 검사 이전의 수사기관의 조사과정에서 고문 등으로 임의성 없는 진술을 하고, 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 진술을 하였다면 비록 검사 앞에서 조사받을 당시는 고문 등 자백 강요를 당한 바가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백은 결국 임의성 없는 진술이 될 수 밖에 없으니, 피고인이 검

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  • 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결

    가. 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신

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  • 대법원 2003. 6. 24. 선고 2000도5442 판결

    [1] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정해진 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식

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  • 대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결

    [1] 피고인이 공판정에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 관하여 그 서명무인을 시인하면서 그 임의성을 다투는 경우에는, 법원으로서는 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 한다.

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  • 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아

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  • 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

    1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)

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  • 대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2316 판결

    가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이므로, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다.

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  • 대법원 1986. 11. 25. 선고 83도1718 판결

    가. 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.

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  • 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결

    [1] 알선수재죄는 `공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목`으로 `금품 등을 수수`함으로써 성립하고 `공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목`으로 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 `금품 등을 수수`한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러

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  • 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결

    가. 검사 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정

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  • 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4112 판결

    [1] 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는

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  • 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결

    [1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다.

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  • 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1429 판결

    가. 피고인이 된 피의자에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 진정성립이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력

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  • 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마138 전원재판부

    가.청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 이미 이 사건 행위의 대상이 된 피청구인의 사실행위(피의자신문)가 종료되었고 이로써 청구인이 주장하는 기본권의 침해도 종료되었기 때문에, 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 심판청구를 통하여 청구인들이 다투고자

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  • 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결

    피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다.

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  • 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도5441 판결

    [1] 헌법 제12조는 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언하고, 제2항에서 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있다. 이는 형사책임과 관련하여 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하려는 데에 그 취지가 있다. 그러나 진

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  • 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결

    [1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로

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