테러와의 전쟁과 입헌주의의 위기에 관한 헌법적 연구

김승대

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김승대 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第55卷第4號通卷第82號

발행연도: 2014.11

수록면: 91 - 121 (31page)

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9ㆍ11 사건 이후 미국의 반테러법제는 크게 나누어, ① 테러와의 전쟁을 위한 미국인의 인권제한, ② 테러혐의자에 대한 광범위한 예방적 구금(preventive detention)의 인정, ③ 테러전담 특별군사법원의 설치 등 테러대처를 위한 제도적 정비, ④ 아랍계 외국인 등에 대한 출입국 감시의 강화를 내용으로 한다. 또 이는 패트리어트법이라는 정보통제를 위한 종합입법과 테러와의 전쟁에 따른 무기한의 예방적 구금이라는 새로운 법적 조치에 의하여 대표된다. 패트리어트법은 포괄적 전화감청, 비밀 압수수색과 법원의 통제없는 기록물의 확인 등 과도한 인권제한의 조치를 담았으나, 테러와의 전쟁이 장기화되고 미국민의 비판이 고조됨에 따라 합리적 수준에서 제한적으로만 허용되는 것으로 개선되었다. 관타나모 기지에 수용된 이른바 불법적 적전투원 분류자들의 인신보호영장청구권을 둘러싸고 행정부는 이들에 대한 무기한의 예방적 구금의 적법성을 주장하였으나 미국 연방대법원의 일련의 판결에 의하여 이들의 인권보호의 주장은 수용되었다. 테러와의 전쟁에 대한 미국의 대응법제는 9ㆍ11 직후 입헌주의 정지의 관점에서 출발하였으나 결국 입헌주의의 변형된 적용으로 결론지워졌다고 할 수 있다. 오늘날의 국제화 사회에서 우리나라도 국제테러의 위험에서 자유로울 수 없고 우리 헌법상의 국가비상시의 입헌주의 운용의 기본적 틀을 고려해 볼 때, 테러와의 전쟁의 법적 개념 구성이나 적전투원 지정 혹은 예방적 구금은 그 제도가 남용되지 않도록 절차적, 사법적 통제가 강화되어야 한다. 특히 적전투원 지정이 자의적으로 행하여지지 않아야 하고 무기한의 예방적 구금이 인신의 자유의 과도한 제한이 되지 않도록 감시하는 사법적 구제절차가 완비되어야 한다. 또한 국내에서의 통화 감청이나 비밀수색 혹은 자료의 강제적 수집 등을 실행하는 제도에 대하여서는 입헌주의 헌법제체의 일반 원칙을 적용함이 필요하다. 이처럼 테러와의 전쟁은 두 가지의 큰 범주에서, 즉 한 측면에서는 전시 입헌주의 발견의 관점으로, 또 다른 한 측면에서는 입헌주의 전면적 유지의 관점에서 해결하여야 하며, 어떠한 경우에도 입헌주의를 전면정지 내지 폐기하는 일이 발생하여서는 안된다.

The legal measures of the United States against terrorism after 9ㆍ11 can be summarized as ① circumscription of human rights of U.S. citizens ② unlimited preventive detention of terror-suspects ③ establishment of special military commission for the trial of terror-suspects ④ strengthening of immigration restrictions. Such measures were represented especially by enactment of “patriot act” and adoption of the legal conception of “unlawful enemy combatant” and “preventive detention”. The patriot act contained provisions for roving wiretap, sneak and peek search and seizure of personal records of ordinary citizens, but restrictions on human rights by these regulations are alleviated and ameliorated, after becoming target of vigorous criticisms that these are inappropriately infringing rights protected by the First and Fourth Amendments. The Executive insisted the legality of preventive detentions of unlawful enemy combatants imprisoned in Guantanamo military Base, but the Supreme Court decided in a series of cases relating legal status of detainees in Guantanamo, that the right of habeas corpus petition should be permitted to these detainees.
So it can be evaluated that the antiterrorism legislation of the United States started with the approach that widespread suspension of legality is justified in times of antiterror war, but ended with the legal position that general standards of constitution should be applied even in wartime against terrorism.
In the modern international society globally linked with each other, Korea is not immune from the threats of international terrorism. So there could be possibilities we shall prepare for emergency measures similar to those of the U. S. after 9ㆍ11. However, considering the processes occurred in the U.S., it should be noted that war on terrorism must be executed keeping the principles required by constitutionalism, mainly the principle of appropriateness, although compelling government interests could be primarily considered in the interest-balancing test. Finally it can be concluded that constitutionalism should be preserved even in time of war against international terrorism. and not be abdicated for all the plausible reasons.

#테러와의 전쟁 #패트리어트법 #적전투원 #예방적 구금 #입헌주의 #포괄적 감청 #비밀수색 #war on terrorism #patriot act #enemy combatant #preventive detention #constitutionalism #roving wiretap #sneak and peek search

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1. [단행본] - Bingham, Tom / 2010 / The rule of law / Penguin Books : 211 ~

2. [단행본] - Blum, Stephanie Cooper / 2008 / The necessary evil of preventive detention in the war on terror / Cambria Press : 260 ~

3. [단행본] - Chemerinsky, Erwin / 2010 / The conservative assault on the constitution / Simon & Shuster : 325 ~

4. [단행본] - Cohen, David B. / 2004 / American national security and civil liberties in an era of terrorism / Palgrave Macmillan : 248 ~

5. [단행본] - Ely, John Hart / 1980 / Democracy and Distrust, A Theory of Judicial Review / Harvard University Press : 1 ~

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김승대

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