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이 논문은 민법 제746조(불법원인급여) 조항의 문제점을 밝히기 위하여 헌법 제23조 제3항 소정의 공용침해에 해당되지 않는 재산권 관련 법률에 대한 위헌심사를 어떻게 하는 것이 우리 헌법 해석상 바람직한 방법론인지를 모색하였다. 그런 다음 그와 같은 탐구를 통해 만들어 낸 위헌심사방법론을 민법 제746조에 적용해 봄으로써 민법 제746조의 문제점을 헌법적 관점에서 조명하고 그 해결책을 제시해 보고자 하였다. 재산권 관련 법률은 ‘재산권 형성법률, 재산권 제한법률’이라는 불분명한 개념을 사용하여 구별하기 보다는 국민의 재산권 행사기회를 늘리는지 줄이는지 여부에 따라 재산권 보장법률과 재산권 제한법률로 나누는 것이 합리적이고 실무상 혼란의 여지가 없다. 위헌심사기준은 재산권 보장법률에 대해서는 국가의 기본권보장의무에 관한 헌법 제10조 제2문을, 재산권 제한법률에 대해서는 기본권 제한의 요건에 관한 헌법 제37조 제2항을 심사척도로 삼는 것이 헌법해석상 합리적이다. 나아가 세상에 존재하는 거의 모든 것은 금전적 가치로 환가 가능하므로 재산권의 대상이 될 수 있고, 따라서 재산권의 본질은 그 재산의 내용이 무엇인지에 따라 자연권적 속성의 정도가 매우 다양하다. 그러므로 재산권 제한법률에 대해 헌법 제37조 제2항을 적용하여 위헌심사를 함에 있어서도 일률적인 기준에 의할 수는 없고, 규율대상인 재산권의 종류에 따라 심사척도와 강도를 세분화하여 사용하여야 한다(재산권의 종류와 심사방법 사이의 비례성). 또한 일단 심사척도와 심사강도를 정하여 위헌심사를 한 결과 위헌성이 발견되는 경우 헌법합치적 법률해석으로 위헌성을 제거할지, 위헌선언으로 위헌성을 제거할지를 결정해야 하는데, 이는 헌법합치적 해석이 문리적 해석의 한계 내에 있는지 여부 및 심사대상 법률조항이 적용을 예정한 전형적인 사안에서 위헌의 문제를 발생시키는지 여부에 따라 판단하면 된다. 이와 같은 심사방법론을 민법 제746조에 적용하면, 민법 제746조는 위헌이고 그 위헌성은 헌법합치적 법률해석보다는 위헌결정이나 헌법불합치 결정과 같은 위헌선언에 의해 제거하는 것이 바람직하다. 민법 제746조는 그 동안의 수많은 연구들을 통하여 무언가 이상하고 문제가 있다고 지적되어 왔고 불법성 비교론과 같은 대안이 제시되기도 했다. 이 논문은 그 이상함의 실체가 다름 아닌 ‘비례원칙 위반’이라는 위헌성임을 규명하고, 이를 제거하는 바람직한 방법은 ‘위헌선언’임을 밝히고자 하였다. 나아가 사실상 모든 종류의 재산이 불법원인급여물이 될 수 있는 이상, 위와 같은 위헌성을 해결할 수 있는 입법론으로는 “법원이 양쪽 당사자의 행위, 위반한 법규의 목적, 그로 인한 징벌의 정도, 그 밖에 적당하다고 판단하는 요소를 고려하여 급부의 반환 여부를 결정하되, 반환의 인정이 공공의 이익에 배치되는 경우에는 허용할 수 없다”는 뉴질랜드의 법률을 참고하여 불법원인급여물의 반환 여부 및 비율을 사법부의 재량에 맡기는 것이 바람직한 형태가 되리라 생각한다.
목차
논문요지
I. 서론
Ⅱ. 재산권 관련 법률에 대한 헌법재판소의 위헌심사기준
Ⅲ. 재산권 침해 여부를 심사하기 위한 대안적 심사기준
Ⅳ. 헌법합치적 법률해석과 위헌선언 사이의 선택
Ⅴ. 민법 제746조에 대한 위헌심사
Ⅵ. 결론
<참고문헌>
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (8)
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헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 94헌바37외66건(병합) 전원재판부
가.재산권은 개인이 각자의 인생관과 능력에 따라 자신의 생활을 형성하도록 물질적·경제적 조건을 보장해 주는 기능을 하는 것으로서, 재산권의 보장은 자유실현의 물질적 바탕을 의미하고, 특히 택지는 인간의 존엄과 가치를 가진 개인의 주거로서, 그의 행복을 추구할 권리와 쾌적한 주거생활을 할 권리를 실현하는 장소로 사용되는 것이라는 점을 고려할
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헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 전원재판부
가. (1) 재판관 주선회, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 그리고 특히 과실범
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대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530,49547 판결
[1] 민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보
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헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바1 전원재판부
가.법률에 의하여 구체적으로 형성된 의료보험수급권에 대하여 헌법재판소는 이를 재산권의 보장을 받는 공법상의 권리로서 헌법상의 사회적 기본권의 성격과 재산권의 성격을 아울러 지니고 있다고 보므로, 보험급여를 받을 수 있는 가입자가 만일 이 사건 법률조항의 급여제한 규정에 의하여 보험급여를 받을 수 없게 된다면 이것은 헌법상의 재산권과 사회적
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대법원 2007. 6. 18.자 2007아12 결정
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대법원 1995. 7. 14. 선고 94다51994 판결
당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이고, 따라서 민법 제746조에 의하여 그 대가의 반환을 청구할 수 없으며, 나아가 그 돈을 반환하여 주기로 한 약정도 결국 불법원인급여물의 반환을
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대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결
[1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하
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대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결
민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효
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