중재대리인의 자격 : 대한상사중재원에서의 중재대리인의 자격을 중심으로 :대한상사중재원에서의 중재대리인의 자격을 중심으로

윤은경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤은경 (제주대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第55卷第2號通卷第80號

발행연도: 2014.5

수록면: 65 - 91 (27page)

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급증하는 국제거래분쟁의 해결을 위해 법원은 전문재판부를 설치ㆍ운영하는 등의 노력을 하고 있으나 국제거래분쟁의 복잡다기성과 거래 당사자의 국적 등을 고려해 볼 때 어느 일방 국가의 사법기관에 의한 분쟁해결보다 당사자들이 선정한 중재인에 의한 판정으로 분쟁을 해결하는 것이 선호될 것으로 보인다. 최근에는 우리나라도 이러한 추세를 반영하여 국가적 차원에서 한국을 국제중재, 특히 아시아의 중재허브로 도약시키는 것을 목표로 중재활성화를 위한 방안마련에 힘쓰고 있다. 무엇보다도 한국이 중재지로 적극 활용되기 위해서는 한국에서의 중재절차가 공정하다는 인식이 확립되도록 하는 것이 중요하다. 그런데 그동안 중재절차의 공정성은 중재인의 독립적이고 공정한 의무부과 차원에서 많이 논의되어 왔으나 중재를 규율하는 중재기관의 규정이나 절차에 익숙하지 못한 당사자들을 대리하여 중재인과 함께 중재절차를 진행하는 중재대리인의 자격이나 역할에 관해서는 논의가 거의 없었다.
재판으로 분쟁을 해결할 경우, 소송대리인의 자격에 대해서는 민사소송법 제87조에서 원칙적으로 변호사일 것을 요구하고 있으나, 중재대리인의 자격에 관해서는 중재법에서 아무런 규정을 두지 않고, 중재법 제41조에 의거하여 제정된 사단법인 대한상사중재원의 국내중재규칙(이하“국내중재규칙”이라 한다) 제8조와 국제중재규칙 제7조에서 변호사 아닌 자에 의한 중재대리를 허용하고 있다.
한편, 변호사법은 제109조 제1호에서 비변호사의 중재, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하는 것을 금지하고 위반한 자에 대해서는 형사제재를 가하고 있다. 위 규정에 의한다면, 대한상사중재원의 국내ㆍ국제중재절차에서 변호사가 아닌 자가 신청인 또는 피신청인을 대리하여 중재절차에 임할 경우, 이를 허용하는 국내ㆍ중재 규칙에도 불구하고 변호사법에 위반되어 중재대리행위를 할 수 없는 것인지 여부, 즉, 중재대리인은 변호사여야만 하는지 여부가 문제가 된다. 그러나, 지금까지 이에 대한 명확한 해석이나 판단기준이 없어 실무상 혼선을 빚어 왔다.
이에 이 글에서는 대한상사중재원의 중재절차에서의 중재대리인의 자격이 변호사로 한정된다고 볼 수 있는지 여부에 관해 법원의 입장 및 세계 주요 국제중재기관의 중재 규칙 등을 살펴봄으로써 대한상사중재원의 국내ㆍ국제중재절차에서의 중재대리인의 자격에 관한 변호사법과 국내ㆍ국제중재규칙의 해석 및 보완방안을 모색하였다. 이를 종합적으로 검토한 결과, 변호사법 제109조 제1호의 강행법규성 및 법률사무의 공익적 성격 등에 비추어 볼 때, 중재도 그 본질상 분쟁에 관한 제3자에 의한 판정이라는 점에서 재판과 거의 유사하므로 위 법에서 말하는 법률사무에 중재대리가 포섭되는 것이고, 이에 중재대리인의 자격도 소송대리인의 자격과 유사하게 제한될 필요가 있다고 본다. 이러한 점에서 중재대리인 선임의 자유라는 사적자치가 변호사에 의한 중재대리를 요구하는 강행규정에 반하지 아니하는 범위 내에서 유효하다는 한계를 드러낸다. 따라서 변호사법 제109조는 문언상으로도 중재대리인의 자격을 변호사로 제한하고 있다고 보이는바, 대한상사중재원의 국내중재규칙 제8조와 국제중재규칙 제7조는 위반시 형사처벌이 부과될 수 있는 변호사법 제109조 제1호에 위반되므로 대한상사중재원의 국내ㆍ국제중재절차에서 비변호사에 의한 중재대리를 적법화하기 위해서는 현행 변호사법 제109조를 대한상사중재원의 국내중재규칙 제8조와 국제중재규칙 제7조의 취지를 반영하여 개정하거나 중재법에서 중재활성화를 위한 전향적인 규정으로서 중재대리인의 자격에 관한 위 국내ㆍ국제중재규칙의 취지를 반영한 내용을 명시하는 것이 법체계상 바람직하다.

The increase of international commercial disputes has resulted in setting up special courts for dealing with those cases, but the outcome has not reached to the level of full satisfaction. Given that the complexity of those cases and nationality of parties in dispute, it seems that those parties tend to lean on the decision by the arbitrator chosen by themselves rather than the decision by the courts. Our government struggles to cultivate our country as an attractive international arbitration center to resolve the international business disputes especially in Asia. In order to do that, the fairness of arbitration process should be inevitable. While the duty of independence and fairness of arbitrator has been studied a lot, the qualifications of council in arbitration have rarely considered.
While Article 87 of the Civil Procedure Act stipulates that “Except for representatives entitled to conduct the judiciary acts pursuant to Acts, no person may become an attorney, other than the lawyers.”, there’s no article regarding the qualifications of council in arbitration in the Arbitration Act. According to Article 8 of the Domestic Arbitration Rules of Korean Commercial Arbitration Board(hereinafter referred to as “KCAB”) and Article 7 of the International Arbitration Rules, anybody can be represented for the parties in disputes in arbitration process.
Meanwhile, it seems that section 1 of Article 109 of the Attorney at Law Act permits only lawyers to be council in arbitration. Therefore, there might be conflict between the Attorney at Law Act and the Arbitration Rules of KCAB.
This paper examined the court rulings and arbitration rules of major international arbitration institutions such as those of the Singapore International Arbitration Centre, the Japan Commercial Arbitration Association, and the Hong Kong International Arbitration Centre. As a result, it seems more reasonable to view that only Korean lawyers can be represented by the parties in the arbitration according to section 1 of Article 109 of the Attorney at Law Act on the grounds that section 1 of Article 109 of the Attorney at Law Act is a compulsory provision and the legal affairs have been deemed for public interest. In this sense, party autonomy of appointing non-lawyer as counsel in arbitration should be limited within the compliance of the mandatory provision of the Attorney at Law Act.
Therefore, it seems to be desirable that for the purpose of legalization of non-lawyer council in arbitration, (i) Article 109 of the Attorney at Law Act should be modified to be compatible with Article 8 of the Domestic Arbitration Rules of KCAB and Article 7 of the International Arbitration Rules of KCAB, or (ii) the Arbitration Act have to be modified in order to reflect the intent of Article 8 of the Domestic Arbitration Rules of KCAB and Article 7 of the International Arbitration Rules of KCAB.

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참고문헌 (17)

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1. [단행본] - 김갑유 / 2013 / 중재실무강의 / 박영사

2. [단행본] - 목영준 / 2011 / 상사중재법 / 박영사

3. [학술지(정기간행물)] - 김갑유 / 2007 / 한미 FTA 체결과 법률시작 개방 이후 전망:외국법자문사법안의 주요내용을 중심으로 / 법조 56 (12) : 47 ~ 80

4. [학술지(정기간행물)] - 박경재 / 2011 / 법률전문직의 성격과 직역통합의 논리 / 법학연구 52 (4) : 133 ~ 157

5. [학술지(정기간행물)] - 박지원 / 2013 / 법학전문대학원에서의 국제법무교육에 관한 소고 - 사법분야를 중심으로 - / 동아법학 (59) : 413 ~ 441

이 논문과 연관된 판례 (9)

대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결

[1] 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조 제2호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 `대리`에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나,
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헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌바95·96,99헌바2,2000헌바4(병합) 전원재판부〔합헌〕

1.이 사건 법률규정의 "일반의 법률사건"은 이른바 일반조항으로서 다소 불확정한 개념이라고 할 것이나, 이 사건 법률규정의 입법취지, 입법연혁, 규정형식 및 변호사의 업무범위에 관한 법 제3조를 종합하여 보면, "일반의 법률사건"이란「법률상의 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건」을 의미하는 것으로 보아야 할 것이
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헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2006헌바96 전원재판부

가. 이 사건 법률조항의 `일반의 법률사건’과 `법률사무’는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 구체적으로 어떤 사건 또는 사무가 이에 해당하는지 알 수 있다고 보여지고 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
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헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌바4 전원재판부

가. 청구인은 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 전부 개정되기 전의 것) 제116조의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 한 바 없고, 따라서 법원의 기각결정도 없었으므로 위 조항에 대한 청구는 심판청구
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대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다47901 판결

[1] 중재법 제13조 제1항에 정해진 `중재인이 되어 달라고 요청받은 자 또는 선정된 중재인의 당사자들에 대한 고지의무`에 관한 규정 자체는 중재법 제5조(이의신청권의 상실)에서의 `이 법의 임의규정`이 아닌 강행규정으로 보아야 한다.
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대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도3587 판결

[1] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조에 의하면, 변호사가 아닌 자가 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 모든 경매 과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로
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대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결

[1] 경매절차는 거래당사자 사이의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차이어서 거기에 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매 등 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 부동산중개업법 제2조 제1호의 `중개`가 개입할 여지가 없으므로,
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대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다21995 판결

변호사는 비록 의뢰인으로부터 보수를 받는다 하더라도 의뢰인의 지휘·감독에 복종하지 아니한 채 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 것이므로, 변호사가 중재인으로 선정되어 중재절차가 진행되고 있는 상황이라도 변호사로서의 직무상 불특정다수의 고객들에게 상담을 하여 주고 그들로부터 사건을 수임하는 것은 허용된다 할 것이나, 중재인으로 선정된 변
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헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바428 전원재판부

가. 약식명령에 대하여 단기의 불복기간을 설정한 것은, 경미하고 간이한 사건들을 신속하게 처리하게 함으로써 사법자원의 효율적인 배분을 통하여 국민의 재판청구권을 충실하게 보장하고자 하는 것으로서 그 합리성이 인정된다. 형사 입건된 피의자로서는 수사 및 재판에 관한 서류를 정확하게 송달받을 수 있도록 스스로 조치하여야 하므로, 입법자가 그러한 전제 하에
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윤은경

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