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논문 기본 정보

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학술저널
저자정보
문병효 (강원대학교)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제15권 제1호
발행연도
2014.2
수록면
207 - 241 (35page)

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본 논문은 규제재량을 다루고 있다. 독일연방행정법원은 2007년 11월 28일 판결에서 처음으로 규제재량(Regulierungsermessen)이란 개념을 사용하였다. 일반적인 행정재량 내지는 계획재량에 대비되는 특수한 재량이 규제행정법에 있는지, “규제재량”이라는 특별한 표현을 사용할만한 이유가 있는지 여부는 아직은 명확하지 않다. 2008년 3월과 이후의 판결에서도 연방행정법원은 규제재량이라는 표현을 계속 사용하였고 연방헌법재판소도 2011년 12월 8일 결정에서 연방행정법원의 규제재량논리를 승인하였다. 이것이 규제결정에 대한 행정법원의 통제에 대하여 어떠한 결과를 가져올지는 아직 미지수이다. 어쨌든 위 사안들에서는 규제재량에 관한 위 판결들에서 보듯이 연방행정법원은 규제결정에 대하여 계획재량의 형량하자론에 비추어 사법심사를 함으로써 법원통제밀도의 축소가 확인될 수 있다.
이 글에서는 연방행정법원과 연방헌법재판소의 규제재량에 관한 판결들을 간단히 소개하고 그에 대한 분석을 한다. 특히 규제재량을 기존의 재량과 판단여지, 계획재량으로 구분하는 3분법의 체계에 귀속시킬 수 있는지를 살펴보고 이와 관련하여 구성요건부분의 불확정개념과 법률효과부분의 재량을 구분하고 이에 더하여 구성요건과 법률효과의 규범구조가 아닌 목적과 수단의 규범구조 하에서 계획재량을 인정하는 종래 3분론에 대해서도 근본적으로 검토해 본다. 이와 함께 융합규정(또는 결합규정)의 문제, 최종결정 권한의 수권 등에 대해서도 언급한다.
한편 법원통제밀도와 관련하여서는 기능적 면에서의 한계 논의가 적절한지를 살펴보고 규제재량의 하자에 대하여 계획재량의 형량하자론을 유추하는 것에 대하여 그 타당성을 검토한다. 또한 법원통제밀도는 법치국가원리 및 권력배분관계, 민주주의원리와도 밀접한 관계가 있음을 고찰한다. 이와 함께 규제재량과 관련한 일반화의 오류와 유럽화의 경향을 지적한다.

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 행정법에서 규제와 규제재량, 법원통제의 의미
Ⅲ. 규제재량개념의 발생
Ⅳ. 규제재량의 논리와 그에 대한 비판적 고찰
Ⅴ. 시사점
Ⅵ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (43)

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이 논문과 연관된 판례 (12)

  • 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결

    [1] 주택건설촉진법 제33조 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인은 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고, 따라서 그 전 단계로서 같은 법 제32조의4 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 사전결정 역시 재량행위라고 할 것이므로, 사전결정을 받으려고 하는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론

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  • 헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바87 전원재판부

    자동차대여업자가 부정한 방법으로 등록을 한 경우 자동차대여업등록을 필요적으로 취소하도록 한 이 사건 법률조항은 자동차대여업 등록제도의 취지를 관철하고자 하는 것으로 그 목적의 정당성 및 방법의 적절성이 인정되고, 임의적 취소제도로는 입법목적을 효과적으로 달성할 수 없고, 등록기준을 사정에 따라 달리 적용함으로써 등록제도가 유명무실하게 될 뿐

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  • 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌바34 전원재판부

    가. 의료법 제5조 제3호중 "보건복지부장관이 인정하는" 부분은 보건복지부장관이 외국의 학교를 우리 나라의 한방의학을 전공하는 대학에 상당하는 것이라고 구체적으로 인정할 수 있는 권한을 법률로써 직접 부여하고 있으므로, 이 사건 법률조항들은 외국의 학교 중에서 우리나라의 한방의학을 전공하는 대학을 인정하는 것을 보건복지부장관이 보건복지부령

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  • 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결

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  • 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바60 전원재판부

    이 사건 심판대상조항의 입법목적, 이 사건 심판대상조항과 상호관계가 있는 다른 규정의 내용, 그리고 대법원 판례 등을 종합적으로 살펴보면, 당해 토지 또는 평가대상토지와 “유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 표준지”란 공부상의 지목과는 관계없이 토지이용상황이나 주변환경 기타 자연적·사회적 조건이 같거나 유사하다고 인정되는 표준지를 의미한

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  • 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결

    [1] 묘지공원과 화장장의 후보지를 선정하는 과정에서 서울특별시, 비영리법인, 일반 기업 등이 공동발족한 협의체인 추모공원건립추진협의회가 후보지 주민들의 의견을 청취하기 위하여 그 명의로 개최한 공청회는 행정청이 도시계획시설결정을 하면서 개최한 공청회가 아니므로, 위 공청회의 개최에 관하여 행정절차법에서 정한 절차를 준수하여야 하는 것은 아

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  • 대법원 2013. 11. 14. 선고 2010추73 판결

    [1] 지방자치단체의 구역에 관하여 지방자치법은, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 매립지가 속할 지방자치단체는 안전행정부장관이 결정한다고 규정하면서(제4조 제3항), 관계 지방자치단체의 장은 그 결정에 이의가 있으면 결과를 통보받은 날로부터 15일 이내에 대법원에 소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다(제4조 제8항). 따라서 매립지가 속할 지방

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  • 창원지방법원 2009. 7. 2. 선고 2008구합3065 판결

    시장이 교통영향평가의 조건부 사항인 지하횡단보도의 설치 이행이 불가하다는 등의 이유를 들어 대형할인판매점 건축허가신청을 거부한 사안에서, 건축허가 여부를 판단하기 위하여 필요한 서류가 제출되지 않았다면 이를 보완하도록 요청하였어야 함에도 `지하횡단보도에 관한 설치계획서’ 등의 제출을 요구하지 않은 채 곧바로 불허가한 점, 건축허가신청을 불허

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  • 대법원 2005. 3. 10. 선고 2002두5474 판결

    [1] 행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 지정결정하였다가 그보다 규제가 엄한 보전녹지지역으로 지정결정하는 내용으로 도시계획을 변경한 경우, 행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것만으로는 그 결정 후 그 토지의 소유권을 취득한 자에게 용도지역을 종래와 같이 자연녹지지역으로 유지하거나 보전녹지지역으로 변경하지 않겠다는 취지의 공적인 견

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  • 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결

    [1] 택지개발촉진법 제3조 제2항에서 건설교통부장관이 택지개발 예정지구를 지정하고자 하는 때에는 미리 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정한 것은, 행정의 법률적합성 및 합목적성을 보장하고 행정절차에 관계된 자들의 권리를 보장·실현하기 위하여 그 지정과 관련한 직접적

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  • 헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 전원재판부〔합헌〕

    1. 가. 군사기밀보호법상(軍事機密保護法上)의 “군사상(軍事上)의 기밀(機密)”은 그 범위의 광범성(廣範性)이나 내용의 애매성(曖昧性)이 문제될 소지가 있지만 그 대상에 대하여 군사기밀(軍事機密)인 표지를 갖추게 하고 있으니 실제에 있어 그 애매성(曖昧性)이 문제될 소지는 크지 않은 것이며/ 다만 그 범위의 광범성(廣範性)에 있어서

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  • 서울고등법원 2013. 6. 20. 선고 2012누16291 판결

    [1] 과거 권위주의적 정부하에서 행하여진 시민들의 통일운동은 그 내용과 방법, 지향하는 이념, 국가의 존립과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한 정도, 정부의 통일운동 억압경위 등을 종합적으로 고려하여 민주화운동 해당 여부를 판단하여야 한다.

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