ISP 책임규정의 범죄체계론상 지위와 법적 효과

민영성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 민영성 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第55卷第1號通卷第79號

발행연도: 2014.2

수록면: 85 - 108 (24page)

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본 논문은 온라인서비스제공자의 책임 제한 규정의 법적 성질을 논하여 이들의 범죄체계론상의 지위를 밝히고자 하였다.
인터넷서비스제공자는 자신들의 행위에 대해서는 당연히 책임을 지지만 이용자의 범죄행위에 대해서는 일반적으로 일정한 요건을 갖춘 경우에만 책임을 지도록 제한하고 있다. 우리나라의 저작권법 제102조도 온라인서비스제공자의 책임과 관련하여 ‘책임을 지지 아니한다’고 규정하고 있다. 이러한 면책을 형사책임의 가벌성 심사의 어느 단계에서 심사하여야 하는지 문제가 된다. 어느 단계에서 심사하느냐에 따라 착오나 공범의 성립문제에서 형사책임이 달라질 수 있다.
국내에서는 OSP의 책임제한 규정의 형법상 법적 성질에 관한 문제가 연구대상으로 거의 논의되어 있지 않다. 따라서 이러한 논의가 오래 전부터 진행되어 그 동안 성과를 축적해 온 독일의 논의상황을 비교법적 차원에서 검토하면서, 우리의 논의에 일정부분 원용하였다.
ISP의 책임제한규정을 구성요건에서 파악하려는 견해나 책임조각사유로 해결하려는 견해는 전통적인 형법의 이해와는 일치할 수 없고 또한 기존의 범죄체계를 붕괴시킬 우려가 있다는 점에서 수긍하기 어렵다. ISP의 책임제한규정은 형벌 외적인 국가의 이익을 충족하는 인적처벌조각사유의 존재이유에 해당하므로 이들의 법적 성격을 인적처벌 조각사유로 파악하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 그 법적 효과는 책임제한규정이 ‘책임을 지지 아니한다’고 규정하고 있으므로 ISP가 책임제한요건을 충족하는 경우 유죄판결인 형면제 판결이 아니라 무죄판결이 선고되어야 할 것이다.

Die vorliegende Untersuchung behandelt eine strafrechtliche dogmatische Einordnung der Verantwortlichkeitsprivilegierung im Urheberrecht. §102 UrhG schrankt die Verantwrotlichkeit des Providers(ISP) ein. Unter den in § 102 UrhG geregelten Voraussetzungen soll der ISP fur die von ihm ubermittelten oder gespeicherten Informationen “nicht verantwortlich” sein. Der Begriff der “Verantwortlichkeit” meint in diesem Zusammenhang das “Einstehenmussen fur einen Rechtsverletzung”. Fur den Rechtsanwender stellt sich daher noch vor der Prufung der Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschriften des UrhGs die, wie die Privilegierungen in die Prufung eines moglichen Anspruchs gegen den Provider einzuordnen sind.
Die bisherige Strafrechtdogmatik ist vollig nicht auszuhebeln. Daher fuhren die neuartigen Losungsansatze von Teledienstinhaltsdelikt und Vorfiltermodell zu elementaren, normlogischen Widerspruchen. Zwar prufungsokonomische Grunde oder die leichte Handhabbarkeit etwaiger Sonderkonstellationen (z.B. Irrtumer und Teilnahme) fur die Ansichten sprechen, die die Verantwortlichkeitsregelungen auf Unrechtsebene integrieren wollen. Aber sind die Rechtfertigungslosung und die tatbestandsakzessorischen Integrationslosungen nicht mit dem uberkommenen Strafrechtsverstandnis vereinbar und auch sie fuhren zu einigen Systembruchen. Zudem spricht auch gegen eine Verordnung auf Schuldebene, dass Verantwortlichkeitsregelungen eine Vermischung von Tat- und taterbezogenen Elementen darstellen wurde. Dies widerspricht der Ausgestaltung des Strafrechts, wonach in der Schuld nur taterbezogene Elemente gepruft werden.
Nur die Ansicht, die die Verantwortlichkeitsvorschriften jenseits der Unrechtsebene ansiedelt und diese als Strafausschließungsgrunde behandelt, ist in sich widerspruchsfrei. Die Frage nach der Strafbarkeit eines Providers richtet sich demzufolge in erster Linie nach dem materiellrechtlichen Regelungen des Haupt- und Urheberstrafrechts. Erst danach sind die urhebergesetzliche Verantwortlichkeitsregelungen als Nachfilter erganzend heranzuziehen. Wenn ISP die Voraussetzungen der Verantwortlichkeitsregelungen erfullt, soll er freigesprochen werden, von Strafe nicht abgesehen werden.

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1. [학위논문] - 박준석 / 2005 / 이용자의 저작권침해에 따른 인터넷서비스제공자의 민사책임 : P2P 복제기술을 중심으로 / 박사 / 서울대학교

2. [단행본] - 박희영 / 2011 / 독일형사판례연구 1, 사이버범죄 / 한국학술정보

3. [단행본] - 송영식 / 2012 / 저작권법(제8판) / 세창출판사

4. [단행본] - 오승종 / 2007 / 저작권법(제4판) / 박영사

5. [학술지(정기간행물)] - 구병삭 / 1987 / 국회의원의 발언․표결의 면책특권 / 고시연구

이 논문과 연관된 판례 (1)

대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결

가. 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다.
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