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학술저널
저자정보
장준혁 (성균관대학교)
저널정보
한국국제사법학회 국제사법연구 국제사법연구 제19권 제1호
발행연도
2013.6
수록면
157 - 212 (56page)

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일본통치기의 강제징용? 근로사건에 대하여 2012년 5월 24일에 2건의 대법원판결이 내려졌다. 2009다22549 사건과 2009다68620 사건에 대한 동일자 판결이 그것이다. 본 논문에서는 이 중 전자의 판결을 대상으로 한다. 논점은 다양하지만 여기에서는 준거법결정을 중심으로 검토하였다. 아울러 실체법적 규율내용과 공서조항에 의한 그 배제가능성에 대해서도 간략히 검토하였다.
준거법과 관련하여 논리적으로 가장 먼저 문제될 수 있는 논점은 어느 법역의 국제사법이 적용되어야 하는지이다. 대법원은 한국이 일본에 병합되었던 적이 없었다고 보았기 때문에 이 문제를 다루지 않았다. 그러나 한국이 일본에 강제병합되었다가 국가분열로써 독립한 것으로 보는 관점에서는 이 논점에 대한 판단도 필요하였을 것이다.
불법행위의 준거법 판단에 있어서는 특히 단위법률관계의 획정이 문제된다. 대법원은 1심법원 및 2심법원과 마찬가지로 피해자의 징집으로부터 제2차 세계대전 종료 후에도 현장에 방치해 둔 것에 이르기까지 단 1개 불법 행위가 있다고 파악하였다. 그러나 강제징용, 감금, 강제노동의 불법행위로 3개의 불법행위가 있었다고 하거나, 적어도 강제징용과 감금하의 강제노동이라는 2개의 불법행위가 존재하였다고 하였어야 하지 않을까 하는 의문이 남는다. 이렇게 단위법률관계를 획정하였다면, 각각의 불법행위에 있어 행동지와 결과발생지가 달리 파악되었을 것이고 일본법과 한국법 사이에서의 준거법 판단도 달라질 여지가 있었다.
실체준거법을 사안에 적용함에 있어서는, 일본의 전시법령이 어떻게 고려되어야 하는지의 판단이 필요하였다. 특히 일본의 전시법령이 일본 헌법과 강행적 국제법규(ius cogens)를 위반하는지, 그 위반의 효과는 어떠한지에 대한 판단이 필요하였다. 그러나 대법원 판결에는 그 논점들에 대한 판단이 없었다. 부분적으로는 결론적으로 달라지는 것이 없는 부분도 있겠지만, 실체준거법으로서의 일본법의 내용을 확인하는 과정에서 당연히 행해졌어야 하고 또 매우 중요한 판단과정이 탈락되어 있어 아쉽다.
실체관계의 규율에 있어 결정적 논점 중 하나는 청구권협정에 의하여 사인의 채권이 소멸하였는지이다. 대법원은 청구권협정에 그런 내용이 없는 것으로 해석하였다. 그 근거 중 하나로서 국가는 자국민보호의무를 지므로 조약체결에 의하여 자국민의 권리를 소멸시킬 권한을 가지지 않는다고 설시하였다. 그러나 청구권협정의 문언에서 소멸대상인 채권의 범위를 포괄적으로 지시하고 있다. 문리해석을 극복하여 사인의 채권이 소멸되지 않았다고 보려면 역사적 조약체결의사의 상세한 탐구가 선행되었어야 한다.
청구권협정에 의하여 사인의 채권이 소멸하지 않았다면 소멸시효의 완성여부가 중요한 논점이 된다. 대법원이 ‘원인규명시까지의 기산점 연기론’을 가해자가 私人인 경우에까지 확장적용한 점은 주목할 만하다. 그러나 사실 관계가 은폐되다가 최근에서야 밝혀진 경우가 아니라, 조약해석에 관한 논의가 최근에 원고에 유리한 방향으로 활발해진 점을 이유로 이 법리를 원용하는 것이 적절한지는 의문이다. 오히려 이 사건 채권의 시효소멸을 부정하기 위하여 다른 법리가 원용될 수 있는지 점검될 필요가 있었을 것이다.
이상의 검토를 종합하면, 한국법원에서도 원고의 청구가 기각될 가능성을 무시할 수 없다. 그러나 청구권협정에 의해 원고의 채권이 이미 소멸하였다는 결론에 이르더라도, 이것이 반드시 총체적인 不正義를 의미하는 것일 필요는 없다. 대한민국이 청구권협정 체결로써 사인의 채권을 소멸시킨 것으로서, 그 사인은 대한민국을 상대로 收用類似的 侵害를 이유로 국가배상을 청구할 수 있다고 생각한다.

목차

Ⅰ. 도입
Ⅱ. 準據法의 決定
Ⅲ. 실체준거법의 실체관계에의 적용
Ⅳ. 公序
Ⅴ. 補論: 收用類似的 侵害
Ⅵ. 결어
국문초록
Abstract

참고문헌 (56)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (40)

  • 서울고등법원 1994. 4. 6. 선고 93나6722 제3민사부판결

    대통령이 소위 삼청교육과 관련한 사상자에 대하여 신고를 받아 피해 보상을 하겠다는 의사를 국민에 대한 시국관련특별담화의 형식으로 표시하고, 위 특별담화의 구체적 작업으로 주무부 장관인 국방부장관이 담화문의 형식으로 정부가 삼청교육관련 피해자들에게 응분의 보상을 하기로 결정하였음과 삼청교육 관련 사망자 및 부상자를 대상으로 하여 신고기간을 정

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  • 대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894,1895 전원합의체 판결

    국가의 위법한 부동산의 매각조치로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효는 매수자 명의의 등기가 현실적으로 말소될 것이 확실시 되어, 이제까지는 그의 현실적인 행사를 기대할 수 없어서 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있었다고 하여야 할 손해가 현실화 되었다고 볼 수 있는 때로부터 그 기간이 개시되는 것이라고 봄이 상당하

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  • 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2150 판결

    상해 피해자는 부상을 당하였을 때 그 손해를 알았다고 보아야 하지만 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명되었을 때 비로소 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 하므로 그 때를 손해배상청구권의 소멸시효의 기산일인 손해를 안

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  • 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다2011 판결

    가. 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해 및 가해자를 안다는 것은 손해의 발생사실과 그 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야

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  • 대법원 1995. 11. 21. 선고 93다39607 판결

    [1] 섭외사건의 국제 재판관할에 관하여 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 아니하고 이에 관한 우리 나라의 성문법규도 없는 이상, 섭외사건에 관한 외국 법원의 재판관할권 유무는 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 결정함이 상당하고, 이 경우 우리 나라의 민사소송법의 토지관할

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  • 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결

    [1] 국제재판관할을 결정할 때는 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라야 하고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필

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  • 대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결

    가. 신체의 상해로 인한 손해배상청구권은 일반적인 계약상의 채무불이행에 의한 손해와 달라서 그 손해의 내용, 태양 등을 미리부터 예상하기 어려울 뿐만 아니라 채무불이행의 시점과 손해발생의 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우가 많으므로 이러한 경우 민법 제166조의 “권리를 행사 할 수 있는 때”란 객관적, 구체적으로 손

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  • 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결

    가. 외국중재판정의승인과집행에관한협약(1973.2.17. 조약 제471호, 이하 뉴욕협약이라고 한다) 제4조는 외국중재판정의 승인과 집행을 얻기 위하여 승인과 집행을 신청하는 당사자는 신청서에 (가) 정당하게 인증된 중재판정원본 또는 정당하게 증명된 그 등본, (나) 제2조에 규정된 합의의 원본 또는 정당하게 증명된 그 등본 및 공증된 이들

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  • 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다1343 판결

    양 당사자가 모두 내국인인 경우에 있어서 불법행위지가 단순히 우연적이고 형식적인 의미를 갖는데 그치는 경우에는 일반적으로 섭외사법을 적용하여 처리하여야 할 합리적인 이유는 없는 것이다.

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  • 서울고등법원 2006. 2. 14. 선고 2005나27906 판결

    [1] 중앙정보부 청사에서 발생한 최종길 교수 사망사건과 관련하여 그 유족들이 국가 등을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서, 중앙정보부 소속 공무원들이 최 교수를 불법구금하고 고문 등의 가혹행위를 하여 최 교수를 사망에 이르게 하였으며, 그 사망 원인에 대한 진상을 은폐하고, 나아가 최 교수가 간첩이라고 조작, 발표함으로써 최 교수와 최

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  • 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결

    [1] 국제재판관할을 결정함에 있어서는 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라야 할 것이고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 할 것이며, 이러한 다양한

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  • 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다56031 판결

    [1] 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 할 것이고, 그 강박행위의 주체가 국가 공권력이고 그 공권력 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것

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  • 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다21518 판결

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  • 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1112 판결

    욜단국은행이 국내법원에 내국회사를 상대로 한 대여금청구소송을 제기한 경우 그 준거법이 행위지법인 욜단국법이 된다고 하더라도 그 재판의 소송절차에 관하여는 당연히 국내의 재판절차법규가 적용되는 것이고 증거의 증거능력에 관한 규정은 위와 같은 재판절차법규에 해당되는 것이므로, 구두증거의 증거능력을 제한한 욜단국법은 적용될 수 없다.

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  • 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009다72599 판결

    [1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나 또는

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  • 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결

    가. 수용이라 함은 공권력의 행사에 의한 행정처분의 일종인데, 비록 증여계약의 체결과정에서 국가공무원의 강박행위가 있었다 하더라도 그것만으로 증여계약의 체결이나 그에 따른 주식의 취득이 국가의 공권력의 행사에 의한 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없고 어떤 법률관계가 불평등한 것이어서 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 하기 위하여는

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  • 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다11836 판결

    [1] 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 안 날이라 함은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화된 것을 안 날을 의미한다.

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  • 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결

    [1] 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 `손해를 안 날’이라 함은 피해자나 그 법정대리인이 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하고 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않으며, 통상의 경우 상해의 피해자

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  • 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결

    [1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나

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  • 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2005 판결

    불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기말소시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 진행되나 불법행위 당시 예견할 수 없었던 후유증 등으로 인하여 손해가 발생하거나 확대된 때에는 그러한 사유가 판명되었을 때에 비로소 그 손해를 알았다고 보아야 한다.

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  • 대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결

    [1] 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 `사무집행에 관하여`라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여

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  • 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009다15596 판결

    [1] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것) 제13조에 의하면, 외국적 요소가 있는 섭외사건에서 부당이득으로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의하여야 하는데, 여기서 부당이득의 원인된 사실이 발생한 곳은 이득이 발생한 곳을 말한다.

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  • 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결

    가. 태아의 두개내출혈 등 두부손상이 분만 당시 의사의 과오에 의한 것으로 보이고, 출산 전후를 통하여 달리 뇌성마비의 원인이 될 만한 모체 또는 태아의 감염이나 이상을 인정할 자료가 없다면 태아의 두부손상이 뇌성마비의 원인이 된 것으로 추정된다고 하여 의사의 의료과오를 인정한 사례.

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  • 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결

    [1] 일반적으로 판결이 확정되면 법원이나 당사자는 확정판결에 반하는 판단이나 주장을 할 수 없는 것이나, 이러한 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니며, 이와 같이 변론종결 이후에 발생한 새로운 사유는 원칙적으로

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  • 대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2236 판결

    1. 교통사고의 장소가 외국이라고 하더라도 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 국내법인이고 그에 의하여 고용된 사고차의 운전자와 피해자가 다같이 우리나라 국민이라면 국내법이 적용되어야 하고 섭외사법을 적용할 것이 아니다.

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  • 부산고등법원 2009. 2. 3. 선고 2007나4288 판결

    [1] 일제강점기에 일본 정부에 의하여 강제징용되어 일본국 내 기업에서 강제노동에 종사한 대한민국 국민이 그 기업을 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구 및 임금 등 청구를 한 사안에서, 그 기업이 일본법에 의하여 설립된 일본 법인으로서 그 주된 사무소를 일본국 내에 두고 있으나 대한민국 내 업무 진행을 위하여 설치한 연락사무소가 소 제기시에

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  • 서울고등법원 2006. 1. 26. 선고 2002나32662 판결

    [1] 대한민국의 베트남전 참전군인들이 미국 법인인 제초제 제조회사들에 의하여 제조되어 베트남전에서 살포된 고엽제의 유해물질(TCDD)로 인하여 각종 질병을 얻게 되었음을 이유로 위 참전군인들 또는 그 유족들이 위 고엽제 제조회사들을 상대로 대한민국 법원에 제조물책임 또는 일반불법행위책임에 기한 손해의 배상을 구하는 사안에서, 대한민국 법원

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  • 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다68620 판결

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  • 대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결

    [1] 피해자의 보험자에 대한 손해배상채권과 피해자의 피보험자에 대한 손해배상채권은 별개 독립의 것으로서 병존하고, 피해자와 피보험자 사이에 손해배상책임의 존부 내지 범위에 관한 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 당사자가 아닌 보험자에 대하여서까지 판결의 효력이 미치는 것은 아니므로, 피해자가 보험자를 상대로 하여 손

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  • 대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결

    [1] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간을 기산하는 경우에도 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용되므로, 3년의 단기시효기간은 `손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 `권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다. 그런데 공무원의 직무수행 중 불법행위에 의하여 납북된 것을 원

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  • 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다16359 판결

    불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자

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  • 대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결

    [1] 민법 제766조 제2항이 규정하고 있는 `불법행위를 한 날로부터 10년`의 기간이나 예산회계법 제96조 제2항, 제1항이 규정하고 있는 `5년`의 기간은 모두 소멸시효기간에 해당한다.

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  • 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다66969 판결

    [1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나,

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  • 서울지방법원 1996. 6. 26. 선고 91가합63533 판결

    [1] 국가보안사령부의 강압에 의하여 신문이 폐간된 데 대한 손해배상 청구의 소멸시효가 사실상의 장애 또는 제5공화국 헌법 부칙 제6조 제3항에 의한 법률상의 장애로 인하여 제6공화국 수립시인 1988. 2. 25.부터 진행된다는 주장에 대하여, 민법 제166조는 기한의 미도래, 조건의 미성취 등 법률상의 장애로 인하여 권리를 행사할 수

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  • 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다9496 판결

    [1] 불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피

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  • 부산지방법원 2007. 2. 2. 선고 2000가합7960 판결

    [1] 일제강점기하에 일본 정부에 의하여 강제징용되어 일본국 내 기업에서 강제노동에 종사한 대한민국 국민이 위 기업을 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 한 사안에서, 위 기업이 일본법에 의하여 설립된 일본 법인으로서 그 주된 사무소를 일본국 내에 두고 있으나 대한민국 내 업무 진행을 위하여 설치한 연락사무소가 소 제기시에도 대한민국 내에

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  • 대법원 2008. 1. 31. 선고 2004다26454 판결

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  • 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결

    [1] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법

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  • 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결

    [1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나

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  • 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결

    가. 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ``불법행위를 한 날``이란 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적

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