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현행 형사소송법에는 함정수사에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않음에도 뇌물범죄 등의 수사에 함정수사가 비교적 널리 사용되고 있고 그 위법성에 대한 문제가 계속 제기되고 있다.
그리하여 판례를 통해 함정수사의 의미와 주체, 위법한 함정수사의 판단기준 위법한 함정수사의 효과에 대해 검토하면서 그 쟁점에 대해 비판적으로 살펴보았다.
판례는 함정수사의 의미에 대해 기회제공형 함정수사와 범의유발형 함정수사를 구분하면서 기회제공형 함정수사는 함정수사의 범위에서 계속 제외하였다가 기회제공형 함정수사는 위법한 함정수사가 아니라는 입장을 거쳐 현재는 기회제공형 함정수사도 경우에 따라 적법한 함정수사가 될 수 있다고 하여 범의유발형 함정수사뿐만 아니라 기회제공형 함정수사도 모두 함정수사에 포함되는 것으로 이해된다 이와 함께 ‘함정수사’보다는 오히려 ‘함정범죄’라는 개념이 전반적인 함정수사의 논의를 합리적으로 이해할 수 있다는 점에서 그 용어에 대한 적절한 사용을 제안해 본다.
그리고 위법한 함정수사의 판단기준에 대해서는 주관적 기준과 객관적 기준을 종합적으로 고려하는 종합설이 판례와 다수설의 입장이지만 실제로 판례는 위법한 함정수사로 인정된 경우에는 종합적인 기준이 제대로 적용되지 않을 뿐만 아니라 위법하지 않은 함정수사에 대해서는 종합설의 입장을 취하면서도 실제로는 수사기관이나 유인자가 수사기관과 직접 관련을 맺은 상태에서 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 있느냐의 여부가 결정적인 조건이 되고 있는 것이다. 이에 따라 수사 및 재판실무에서 수사기관은 함정수사를 통한 형사처벌을 위하여 처음 함정을 통해 범죄를 저지르게 한 후에 다음으로 그 범죄가 수사기관과 직접 관련이 없다는 점을 보이기 위해 이중의 은폐와 배신행위를 한다는 비판이 계속되고 있기에 수사기관의 직접 관련 유무 자체보다는 종합설의 구체적인 기준에 보다 충실하여 위법한 함정수사를 판단하여야 할 것임을 강조하게 된다.
마지막으로 위법한 함정수사에 대한 효과에서 판례는 초기의 무죄판결설이 가지는 난점으로 인해 공소기각판결설을 계속 따르고 있으나 최근 형사소송법에 위법수집증거배제법칙이 명문화되어 시행됨에 따라 모든 증거에 대해 원칙적으로 위법수집증거배제법칙이 적용되므로 위법한 함정수사에 의해 수집된 증거에 대해서는 그 증거의 증거능력을 모두 부정함으로써 결과적으로 위법한 함정수사에 대해서는 무죄판결을 선고하는 것이 이론적으로 타당할 뿐만 아니라 피고인의 이익보호와 적법절차의 원칙에도 합리적으로 기여할 수가 있다고 판단되어 무죄판결설이 보다 타당함을 주장해 본다.
그리하여 판례를 통해 함정수사의 의미와 주체, 위법한 함정수사의 판단기준 위법한 함정수사의 효과에 대해 검토하면서 그 쟁점에 대해 비판적으로 살펴보았다.
판례는 함정수사의 의미에 대해 기회제공형 함정수사와 범의유발형 함정수사를 구분하면서 기회제공형 함정수사는 함정수사의 범위에서 계속 제외하였다가 기회제공형 함정수사는 위법한 함정수사가 아니라는 입장을 거쳐 현재는 기회제공형 함정수사도 경우에 따라 적법한 함정수사가 될 수 있다고 하여 범의유발형 함정수사뿐만 아니라 기회제공형 함정수사도 모두 함정수사에 포함되는 것으로 이해된다 이와 함께 ‘함정수사’보다는 오히려 ‘함정범죄’라는 개념이 전반적인 함정수사의 논의를 합리적으로 이해할 수 있다는 점에서 그 용어에 대한 적절한 사용을 제안해 본다.
그리고 위법한 함정수사의 판단기준에 대해서는 주관적 기준과 객관적 기준을 종합적으로 고려하는 종합설이 판례와 다수설의 입장이지만 실제로 판례는 위법한 함정수사로 인정된 경우에는 종합적인 기준이 제대로 적용되지 않을 뿐만 아니라 위법하지 않은 함정수사에 대해서는 종합설의 입장을 취하면서도 실제로는 수사기관이나 유인자가 수사기관과 직접 관련을 맺은 상태에서 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 있느냐의 여부가 결정적인 조건이 되고 있는 것이다. 이에 따라 수사 및 재판실무에서 수사기관은 함정수사를 통한 형사처벌을 위하여 처음 함정을 통해 범죄를 저지르게 한 후에 다음으로 그 범죄가 수사기관과 직접 관련이 없다는 점을 보이기 위해 이중의 은폐와 배신행위를 한다는 비판이 계속되고 있기에 수사기관의 직접 관련 유무 자체보다는 종합설의 구체적인 기준에 보다 충실하여 위법한 함정수사를 판단하여야 할 것임을 강조하게 된다.
마지막으로 위법한 함정수사에 대한 효과에서 판례는 초기의 무죄판결설이 가지는 난점으로 인해 공소기각판결설을 계속 따르고 있으나 최근 형사소송법에 위법수집증거배제법칙이 명문화되어 시행됨에 따라 모든 증거에 대해 원칙적으로 위법수집증거배제법칙이 적용되므로 위법한 함정수사에 의해 수집된 증거에 대해서는 그 증거의 증거능력을 모두 부정함으로써 결과적으로 위법한 함정수사에 대해서는 무죄판결을 선고하는 것이 이론적으로 타당할 뿐만 아니라 피고인의 이익보호와 적법절차의 원칙에도 합리적으로 기여할 수가 있다고 판단되어 무죄판결설이 보다 타당함을 주장해 본다.
목차
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 함정수사의 의미
Ⅲ. 위법한 함정수사의 판단기준
Ⅳ. 위법한 함정수사의 효과
Ⅴ. 함정수사의 주요 쟁점에 대한 비판적 고찰
Ⅵ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉
참고문헌 (31)
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