현물배당과 교부금합병을 통한 기업구조조정에 대한 소고

임정하

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임정하 (서울시립대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第48輯

발행연도: 2012.11

수록면: 377 - 403 (27page)

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2011년 개정상법에 의해 자회사주식의 현물배당을 통한 사실상의 인적 분할, 현금교부합병을 통한 소수파주주축출, 모회사주식을 합병대가로 교부하는 삼각합병이 가능해짐에 따라 기업조직의 확장 또는 변경 등의 구조조정을 다양하고 보다 용이한 방법으로 행할 수 있게 되었다.
자회사 주식의 현물배당을 통한 사실상 인적 분할인 미국식 spin-off는 인적 분할 방식과 달리 신설회사가 분할회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않기 때문에 이를 배제하기 위한 채권자보호절차도 요구되지 않는다. 경제적 실질이 동일함에도 불구하고 spin-off의 경우에는 주주총회 승인과 채권자보호절차를 요건으로 하지 않음으로써 이들의 권리보호에 흠결이 발생할 여지가 커졌다.
개정상법은 교부금합병을 허용하여 현금교부합병과 삼각합병이 가능하게 되었다. 현금교부합병을 도입함으로써 미국식 소수파주주를 축출하는 합병이 가능하게 되었는데, 이로 인해 주주의 지위와 주주평등원칙에 중대한 수정을 가져올 수 있다. 회사법의 근간인 주주평등원칙에 대한 수정을 허용하기 위해서는 이로 인해 초래될 수 있는 소수주주의 이익을 보호할 수 있는 제도도 같이 마련되어야 할 것이다. 교부금합병의 또 다른 형태인 삼각합병에서 모회사의 주식을 (삼각)합병의 대가로 소멸회사의 주주에게 교부하는 경우 모회사의 기존 주주들의 지분율이 희석되어 주주의 지위에 변동을 초래할 수 있다. 그런데 삼각합병에서는 합병모회사의 주주총회를 요구하지 않으며 삼각합병에 반대하는 합병모회사의 주주에 대한 주식매수청구권도 인정되지 않는 등 합병모회사의 소수주주의 보호를 위한 제도가 전혀 마련되어 있지 않다.
2011년 개정상법이 현물배당과 교부금합병을 허용한 것은 기업이 다양한 구조조정전략을 구사하는 것을 가능하게 하였다는 점에서 높이 평가할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 제도의 도입으로 인해 소수주주 또는 모회사의 주주 등의 이익이 침해될 가능성이 큰 것으로 보이므로 이들의 이익을 보호할 수 있는 제도의 마련이 시급한 것으로 보인다.

Under the Commercial Code amended in 2011, “dividends in kind” and “stock for non-stock merger” have been newly adopted. A company may accomplish an actual corporate division, namely spin-off which has the same economic effect as a corporate division to be effective only if it should proceed in compliance with requirements provided under the Commercial Code(“Abspaltung”), by establishing a new subsidiary and by distributing the subsidiary’s shares to the (parent) company’s shareholders to pay dividends in kind. Stock for non-stock merger includes (ⅰ) a cash out merger through which a controlling shareholder can freeze out minority shareholders and (ⅱ) a triangular merger where a parent company’s shares are paid to an extinguished company’s shareholders as merger consideration. Accordingly, it is assumed that corporate restructuring can be contemplated in various methods under the amended Commercial Code.
In case of a spin-off, the newly established subsidiary, unlike Abspaltung, does not bear joint and several liabilities for the divided company(the parent company)’s obligations. Further, the subsidiary is not required to conduct a credit protection procedure as such a credit protection procedure is required only when to exclude the several and joint liabilities of a divided company. Although a spin-off has the same economic substance as Abspaltung, the fact that approval of a shareholders’ meeting and a credit protection procedure are not required for such spin-off may leave shareholders and creditors of a parent company lacking of any protection measures.
A cash out merger may be used to freeze out minority shareholders under the 2011 amended Commercial Code, which would be challenges to the shareholders’ equality principle. I argue that minority shareholders’ protection program would be necessary in case of freeze-out merger. I would suggest that fiduciary duty of a controlling shareholder be expressly provided in the Commercial Code or a freeze-out merger be allowed only under limited conditions, such as when approval of the minority shareholders is obtained. If freeze-out merger is undergone only to expel minority shareholders, such merger should be banned as an abuse of freeze-out merger.
In case of a triangular merger, as a parent company’s shares are provided to a target company which is merged into a subsidiary, the shareholding ratio of the existing shareholders can be diluted. Nevertheless, approval of shareholders’ meeting of the parent company is not a requirement for a triangular merger. Likely, there is no protection program for shareholders of the parent company.
Dividends in kind and stock for non-stock mergers have been introduced under the 2011 amended Commercial Code based on the assumption that establishment and operation of a subsidiary could be used as strategic methods for corporate restructuring. Given the above, the problem is that establishment of a subsidiary is not a matter requiring approval of shareholders’ meeting of a parent company under the Commercial Code and further it is the parent company’s board of directors who may involve the subsidiary’s management as a shareholder of the subsidiary. Therefore, it would be difficult for (minority) shareholders of the parent company to involve in the operation of the subsidiary’s management or seek for the relevant damages. In this regard, allowing shareholders of a parent company to bring a double derivative claim or a multiple derivative claim against directors of a subsidiary would constitute an effective measure for the protection of rights of a parent company’s shareholders.

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1. [단행본] - 권기범 / 2012 / 현대회사법론 / 삼영사

2. [단행본] - 권기범 / 2011 / 기업구조조정법 / 삼영사

3. [단행본] - 김화진 / 2010 / 기업지배구조와 기업금융 / 박영사

4. [단행본] - 이철송 / 2012 / 회사법강의(제20판) / 박영사

5. [단행본] - 정찬형 / 2012 / 상법강의(상)(제15판) / 박영사

이 논문의 저자 정보

임정하

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