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저자정보
노성 (전북대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구제35집
발행연도
2012.9
수록면
107 - 127 (21page)

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우리 민법상의 보증계약은 보증채무의 발생을 목적으로 하는 채권자와 보증인 사이에서 체결되는 계약을 일반적이라 하겠지만, 주채무자는 보증계약의 직접적인 당사자가 아니다. 따라서 보증인이 보증을 하는데 있어 주채무자로부터 사기를 당하거나 또는 주채무자의 자력 등에 관한 착오가 있더라도, 그것은 제3자의 사기(민법 제110조 제2항) 또는 동기의 착오(민법 제109조 제1항)에 지나지 않는다.
또한 주채무자가 보증인의 대리인 또는 使者의 자격으로 채권자와 보증계약을 체결할 수는 있다. 그리고 법원의 명령에 의하여 보증인을 두어야 할 의무가 있거나(민법 제26조 제1항·제918조 제4항·제1053조 제2항), 법률상 일정한 자의 청구가 있을 때에는 담보를 제공하여야 할 의무가 있는 경우(민법 제206조 제1항?제214조·제688조 제2항?제1048조 제2항), 보증인을 세울 수 있는 권리가 있는 경우(민법 제327조·제443조?제588조), 또는 제3자를 위한 계약의 형식으로 체결되는 경우도 있다.
보증계약은 낙성·무상?편무·불요식계약의 성격을 갖는다 할 수 있다. 그러나 민법도 특별한 방식을 요하지 않는다고는 하지만, 실제로는 어음보증(어음법 제30조~제32조)등의 경우를 제외하고는 일반 보증계약은 서면으로 하는 경우가 많다.
2008년 9월부터 시행된 “보증인 보호를 위한 특별법”의 적용대상인 보증계약은 보증의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다(동법 제3조 제1항). 보증인의 채무를 불리하게 변경하는 경우에도 마찬가지이다(동법 제3조 제2항). 다만 방식의 흠결로 무효인 보증계약이라고 하더라도 보증채무를 이행한 경우에는 방식의 흠결을 주장할 수 없도록 규정하고 있다(동법 제3조 제3항). 특별법의 적용을 받는 보증인은 민법 제429조 제1항의 보증채무를 부담하는 자이므로, 많은 보증계약이 특별법의 적용을 받게 될 것이다. 이 점에서 요식성이 다소 완화된다고 볼 수 있다.
주계약과 보증계약은 법적으로 별개의 법률행위이다. 주계약은 주채무자와 채권자 사이의 합의임에 반하여, 보증계약은 보증인과 채권자의 합의이다. 보증계약과 주계약은 각각 법률행위의 당사자가 다르므로 법률행위의 성립에 관한 행위능력, 의사표시의 효력요건은 각각 별개로 판단된다.
이에 본고에서는 보증계약에서 착오에 의한 취소로 무효가 주장되는 예와 요건상의 착오가 있을지라도 착오자에게 중대한 과실이 있는 경우에는, 착오에 의한 의사표시의 취소에 의한 무효를 주장할 수 없는 점을 착안하여야 한다. 사안의 내용에 따라서는 우리나라도 2000년 이후 이미 고령화 사회에 들어선 사회현실, 지식이나 정보량의 부족, 특히 고령화에 따른 행위능력의 쇠퇴에 의하여 부당한 계약을 체결한 고령자인 계약당사자를 어떻게 보호하여야 할 것인가에 대한 법 이론의 탐구가 중요한 검토과제로 등장하고 있다. 이에 따라 중과실이 부정되는 고령자와 체결한 보증계약의 내용?방식을 면면히 살펴보아야 할 것이다.

목차

요약
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 錯誤의 類型과 要件上의 錯誤
Ⅲ. 錯誤者의 重大한 過失
Ⅳ. 맺는말
참고문헌
Abstract

참고문헌 (13)

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이 논문과 연관된 판례 (26)

  • 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31969 판결

    민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 위와 같이 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔, 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다.

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  • 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다14689 판결

    [1] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수 요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은

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  • 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다6228 판결

    [1] 신용보증기금법 제1조는 신용보증기금을 설립하여 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증하게 하여 기업의 자금융통을 원활히 하고, 신용정보의 효율적인 관리·운영을 통하여 건전한 신용질서를 확립함으로써 균형 있는 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 한다라고 규정하고 있고, 이러한 목적을 위하여 같은 법

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  • 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다74188 판결

    착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다.

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  • 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다52238 판결

    가. 증여의 성립과정에 불법이 개재된 경우 의사의 흠결 내지 하자 있는 의사표시의 문제로서 효력이 있는지 여부를 논의하는 것은 별론으로 하고 그 법률행위가 반사회질서행위에는 해당되지 않는다.

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  • 대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결

    [1] 특별한 사정이 없는 한 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여 변제자에게 그 변제의 이익이 적다고 보아야 한다.

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  • 대법원 1972. 5. 9. 선고 71다1474 판결

    타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었으므로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.

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  • 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다55543 판결

    특별한 사정이 없는 한, 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여, 연대채무는 단순채무에 비하여, 각각 변제자에게 그 변제의 이익이 적다.

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  • 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다38419 판결

    가. 신용보증기금법 제1조, 제6조, 제27조, 제28조, 제31조의2의 각 규정 취지에 비추어 볼 때 신용보증기금은 일반 금융기관과는 달리 신용보증 대상기업의 신용상태가 그 신용보증을 함에 있어 중요한 요인이 된다고 할 수 있는 것으로서

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  • 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다40351 판결

    농촌에 거주하는 79세된 노인으로부터 한국감정원의 감정가격의 30%에도 미치지 못하는 가격으로 토지를 매수하고, 계약금으로 매매대금의 3분의 1 이상을 지급하였으며, 매매계약 다음날 중도금을 지급하여 계약금과 중도금을 합한 액수가 매매대금의 80%에 이르는 등 매매계약의 내용이 이례적인 점 등에 비추어 불공정한 법률행위로 볼 여지가 있음에

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  • 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결

    가. 수용이라 함은 공권력의 행사에 의한 행정처분의 일종인데, 비록 증여계약의 체결과정에서 국가공무원의 강박행위가 있었다 하더라도 그것만으로 증여계약의 체결이나 그에 따른 주식의 취득이 국가의 공권력의 행사에 의한 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없고 어떤 법률관계가 불평등한 것이어서 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 하기 위하여는

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  • 대법원 2003. 3. 14. 선고 2003다2109 판결

    [1] 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권 설정으로 대출받은 당해 대출금채무 외에 기존의 채무나 장래에

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  • 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다52815 판결

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  • 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다60318 판결

    가. 동기에 착오를 일으켜서 계약을 체결한 경우에는 당사자 사이에 특히 그 동기를 계약 당시에 상대방에게 표시함으로써 계약의 내용으로 삼은 때에 한하여 이를 이유로 당해 계약을 취소할 수 있다.

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  • 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결

    [1] 사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진

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  • 대법원 1979. 4. 10. 선고 79다275 판결

    무학문맹으로 나이 어린 외손녀 하나만을 데리고 가옥일부를 임대한 수입으로 생계를 이어오며 고혈압으로 보행이 자유롭지 못하고 동맥경화성 정신증의 증세로 때로는 정신이 혼미하게도 되지만 빈한하여 치료조차 제대로 받지 못하고 있던 67세의 노파가 인근에 거주하여 위의 사정을 잘 알고 있는 사람에게 다른 생활대책도 강구함이 없이 유일한 생활근거인

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  • 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다11996 판결

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  • 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1824 판결

    해외파견근무중 교통사고로 사망한 피해자의 부가 별로 교육을 받지 못하고 시골에서 날품팔이로 생계를 유지하는 66세의 노인으로서 원래 아는 것과 경험이 없고 사고 경위도 알지 못한데다가 아들이 사망했다는 비보에 큰 충격을 받아 경황이 없는 상태에서 가해회사의 규모나 신용에 비추어 위 가해 회사 직원들의 말을 진실한 것으로 믿고 위 망인의 사

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  • 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결

    [1] 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증과는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 이사가 일방적으로 그 보증계약을 해지할 수는 없다.

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  • 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다5516 판결

    동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 있게 되는 요건으로서의 중요부분의 착오는, 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고, 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다.

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  • 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다41528,92다41535(병합) 판결

    가. 불공정한 법률행위에 해당하기 위하여는 급부와 반대급부와의 사이에 현저히 균형을 잃을 것이 요구되므로 증여와 같이 상대방에 의한 대가적 의미의 재산관계의 출연이 없이 당사자 일방의 급부만 있는 경우에는 급부와 반대급부 사이의 불균형의 문제는 발생하지 않는다.

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  • 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다64995 판결

    [1] 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그의 의사표시를 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 `중대한 과실`이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다.

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  • 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카563 판결

    민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 위와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 급박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서 약자적 지위에 있는 자의 급박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그

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  • 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결

    [1] 통상 회사를 양수한다는 것에는, 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우와 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우가 있는바, 전자의 경우는 영업의 주체인 회사가 양도인이 되어 양수인과 계약을 체결하고

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  • 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카448 판결

    일반적으로 근저당권설정계약 또는 보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 일응 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 못볼 바 아니나 근저당권설정자 또는 보증인이 그 계약서에 나타난 채무자가 마음속으로 채무자라고 본 사람의 이름을 빌린것에 불과하여 계약당시에 위 두사람이 같은 사람이 아닌 것을 알았더라도 그 계약을 맺을 것이라

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  • 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1271 판결

    가. 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되는 것이고 이와 같은 의사표시의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 않았으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이면 표의자는 그 의사표시를 취소할

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