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저자정보
홍강훈 (헌법재판소)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제13권 제3호
발행연도
2012.8
수록면
177 - 212 (36page)

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독일에서는 법규범의 구성요건부분에서 불확정법개념을 사용하고, 법률효과부분에서 재량이 허용된 경우를 결합규정(Koppelungsvorschriften)이라고 하여 독자적 영역으로 다루고 있다. 그러나 아직 우리나라에서는 그에 관한 본격적 논의가 존재하지 않고 단지 개념소개정도에 머물고 있다. 이에 본 논문에서는 소위 결합규정의 해석과 관련하여 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결을 지렛대로 삼아서 이를 비판적으로 분석하여 결합규정에 대해 한국적 상황에 맞는 새로운 실질적 해석방법이론을 전개해 보았다.
이를 위해 먼저 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결을 간단히 소개하였고, 뒤이어 결합규정의 의의 및 유형을 살펴보았다. 이에 따라 본 판결의 대상규정이 결합규정에 해당함을 밝혔다. 나아가 결합규정의 해석의 원칙이 각각의 영역마다 고유의 규율에 따라 판단해야 하는 것, 즉, 구성요건영역에서는 불확정법개념 및 판단여지이론에 따라 원칙적으로 전면적 사법심사가 가능하고 오직 판단여지가 인정되는 경우에만 사법심사가 제한되며, 법률효과영역에서는 재량이론에 따라 오직 (제한된) 재량하자의 심사에 머무른다는 것을 알아보았다. 한편 그 전제로서 불확정법개념 및 판단여지를 재량과는 구별하여 인정해야 함을 논증하였다.
그리고 법문언상 재량인지 기속인지 불분명한 경우 그 구분에 관한 새로운 기준 또한 제시하였다. 즉 법문언상 재량인지 기속인지 불분명한 경우에는 전형적인 경우는 기속행위로 보고 비전형적인 경우에만 재량으로 보아야 한다는 기준을 제시하였다. 이 경우 전형적인 경우인지 비전형적인 경우인지의 구분은 형량에 투입된 원칙들 간의 비교를 통한 형량결과 명확성의 정도에 따라 구분해야 한다.
이러한 전제하에 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결의 비판적 분석을 통해 새롭게 제시한 기준이 어떻게 실제 사례에서 적용되는지를 알아보았고, 또한 판례가 어떠한 논리적 실수를 범하고 있는지도 살펴보았다. 즉, 판례는 일단 불확정법개념을 인정하면서도 불확정법개념 및 판단여지영역과 재량영역을 혼동하고 있다. 뿐만 아니라 우리나라의 대법원 판례는 독일의 판례가 인정하는 판단여지 영역을 인정하는 듯한 뉘앙스를 풍기다가 종국에는 재량의 문제로 해결하고 있다. 그러나 위 사례는 판단여지가 인정되는 어느 유형에도 해당하지 않으므로 판단여지를 인정해서는 안 될 것이다. 따라서 금지요건에 해당하는지 여부에 대해 재량권을 인정한 대법원의 판시는 잘못된 것이며 그 포섭에 대해 판단여지를 부정하고 전면적인 사법심사가 이루어 졌어야 옳았을 것이다. 한편 재량인지 기속인지의 여부와 관련하여 사안의 경우 자세한 허가기준이 불확정법개념으로 규정되어 있어서 구체적 사실관계의 허가기준에의 포섭과정에서 이미 건축허가여부에 대한 결정적 관점이 모두 고려되어진다고 보이므로 만약 건축허가 신청권자가 이러한 상세한 허가기준을 모두 충족시켰다면 형량결과는 건축허가를 반드시 해주어야만 하는 쪽으로 이미 명확해졌다고 할 것이다. 따라서 재량을 인정한 대법원의 판시는 잘못된 결과이고 그 결과를 이끌어낸 논리는 더욱 받아들이기 어렵다할 것이다.
이러한 새로운 해석을 통하여 법원뿐만 아니라 결합규정을 직접 적용하는 실무담당공무원, 결합규정의 적용을 받는 일반 국민에게 좀 더 명확한 기준이 제시되었기를 희망하며 앞으로 법원의 판례변화도 조심스럽게 기대해 본다.

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 판시사항
Ⅲ. 결합규정(Koppelungsvorschriften)
Ⅳ. 불확정법개념 및 판단여지의 인정여부
Ⅴ. 기속행위와 재량행위의 구분기준
Ⅵ. 대상판결의 비판적 분석
Ⅶ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

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이 논문과 연관된 판례 (40)

  • 창원지방법원 2009. 7. 2. 선고 2008구합3065 판결

    시장이 교통영향평가의 조건부 사항인 지하횡단보도의 설치 이행이 불가하다는 등의 이유를 들어 대형할인판매점 건축허가신청을 거부한 사안에서, 건축허가 여부를 판단하기 위하여 필요한 서류가 제출되지 않았다면 이를 보완하도록 요청하였어야 함에도 `지하횡단보도에 관한 설치계획서’ 등의 제출을 요구하지 않은 채 곧바로 불허가한 점, 건축허가신청을 불허

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  • 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008두4985 판결

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  • 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15176 판결

    [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을

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  • 대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결

    [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

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  • 대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결

    [1] 폐기물관리법 관계 법령의 규정에 의하면 폐기물처리업의 허가를 받기 위하여는 먼저 사업계획서를 제출하여 허가권자로부터 사업계획에 대한 적정통보를 받아야 하고, 그 적정통보를 받은 자만이 일정기간 내에 시설, 장비, 기술능력, 자본금을 갖추어 허가신청을 할 수 있으므로, 결국 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하는 등 개인의 권리 내지

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  • 대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2918 판결

    자동차운수사업법에 의한 자동차운송사업의 면허는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위하여 자동차운송사업자가 갖추어야 할 시설 등의 기준을 정하는 것 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이라고 할 것인바, 행정청인 피고가 화물자동차의 지

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  • 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005두13315 판결

    [1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로,

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  • 대법원 1997. 12. 9. 선고 97누4999 판결

    [1] 주택건설촉진법 제33조 소정의 대지조성사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령상 그 승인요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다.

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  • 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결

    [1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여

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  • 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결

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  • 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9206 판결

    가. 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하며, 일단 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 행위도 특단의 사정이 없는 한 새로운 면허부여와 같이 면허관청의 자유재량에 속한다고 할 것이므로 공유수면매립법(1986.12.31. 개정)부칙 제4항의 규정에 의하여 위

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  • 대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결

    [1] 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의

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  • 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두20508 판결

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  • 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두6387 판결

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  • 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결

    [1] 국토의계획및이용에관한법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법

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  • 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결

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  • 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결

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  • 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결

    [1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분

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  • 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005두999 판결

    [1] 여객자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위, 즉 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력 인정방법에 관한 기준 설정 및 그 설정된 기준의 변경 역시 행정청의 재량이므로, 그 기준의 설정이나 변경이

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  • 청주지방법원 2009. 5. 14. 선고 2008구합803 판결

    병아리 부화장을 건립하기 위한 부지조성 목적의 개발행위허가신청에 대하여 행정청이 악취와 오·폐수 등 환경오염과 조류인플루엔자(AI) 등 전염병 피해 발생의 예방을 이유로 이를 불허한 사안에서, 이는 처분의 사유들이 객관적이고 구체적인 근거 없이 막연하고 추상적인 위험성에 기초하고 있어 사실을 오인하였고, 목적 달성을 위하여 지나치게 과도

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  • 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두19137 판결

    [1] 여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력인정방법의 기준설정 역시 행정청의 재량에 속한다 할 것이지만, 행정청이 면허발급 여부를 심사함에 있어서 이미 설정된 면허기준의 해석상 당해 신청이

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  • 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8910 판결

    [1] 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허에 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야

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  • 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두12883 판결

    [1] 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가지고, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용

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  • 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두21966 판결

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  • 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결

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  • 대법원 2001. 1. 19. 선고 99두3812 판결

    [1] 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제3항, 같은법시행규칙(1998. 8. 20. 건설교통부령 제147호 여객자동차운수사업법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제14조의2 등의 관련 규정에 의하면 마을버스운송사업면허의 허용 여부는 사업구역의

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  • 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009두1877 판결

    [1] 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호에 정한 허가일로부터 1년 이내에 사업개시를 하지 못한 `정당한 사유’란 불확정개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 하고, 충전소 사업자로 선정된 자가 사업허가를

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  • 서울행정법원 2009. 5. 13. 선고 2008구합36036 판결

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  • 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결

    [1] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 전단 규정은 사업시행자의 재산권을 박탈·제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안의 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 강행규정인 점, 후단 규정의 입법 취지는, 민간 사업시행자에 의하

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  • 대법원 1996. 9. 20. 선고 96누6882 판결

    [1] 감정평가사시험위원회는 그 구성원의 임명절차, 지위 및 임기 등에 비추어 감정평가사시험 실시기관인 행정청을 보조하여 위 시험에 관한 전반적인 사항을 심의하기 위하여 설치된 것이고, 따라서 그 심의사항이나 회의절차에 관한 지가공시및토지등의평가에관한법률시행령 제20조도 행정청 내의 사무처리준칙을 규정하는 것에 불과하

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  • 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결

    [1] 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도

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  • 대법원 1989. 10. 24. 선고 88누9312 판결

    일반적으로 국민은 국가기관에 대하여 기밀에 관한 사항 등 특별한 경우 이외에는 보관하고 있는 문서의 열람 및 복사를 청구할 수 있고, 정부공문서규정 제36조 제2항의 규정도 행정기관으로 하여금 일반국민의 문서열람 및 복사신청에 대하여 기밀 등의 특별한 사유가 없는 한 이에 응하도록 하고 있으므로 그 신청을 거부한 것은

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  • 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008두8970 판결

    [1] 공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈·남용하지 않은 한 이를 위법하다고 할 수 없다.

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  • 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결

    도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성

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  • 대법원 1994. 9. 23. 선고 94누6352 판결

    가. 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항과 소득세법기본통칙 2-4-8-20 제1항 제1호는 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호, 같은법시행령 제36조 제3호 소정의 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하고, 어느 부동산의 매매로 인한소득이 소득세법상의 사업

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  • 서울행정법원 2009. 2. 20. 선고 2008구합19291 판결

    회사 등의 영리법인이 영업활동을 하지 않았다고 하더라도 이러한 경우에 관하여 법률에서 아무런 규정을 하고 있지 않으므로, 당해 법인의 법인격 자체가 소멸하지 않는 한 당해 법인의 설립일은 당초 설립등기일이고, 폐업한 법인이 다시 영업을 재개하여 활동하는 경우에도 그 활동하는 시기에 새로이 법인이 설립되었다고 볼 수는 없으며, 지방세법이라 하

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  • 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

    [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

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  • 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결

    [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

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  • 대법원 1992. 4. 24. 선고 91누6634 판결

    가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 처분 등으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있는 것이나 자신의 이익과 전혀 관계가 없는 처분 등에 관하여는 취소를 구할 수 없는 것이다.

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  • 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001두10028 판결

    [1] 구 여객자동차운수사업법시행규칙(1999. 12. 16. 건설교통부령 제223호로 개정되기 전의 것) 제15조 제3항은 ``관할관청은 노선여객자동차운송사업의 한정면허를 하는 때에는 다음 각 호의 사항을 공고하는 등 공개적인 방법으로 그 대상자를 선정하여야 한다.``고 하면서 각 호의 사항을 정하고 있고, 그

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