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2008년 10월 22일, 군법무관 7인은 국방부가 군인사법 및 군인복무규율에 근거한 지시를 통하여 군대 내 불온서적 반입 및 소지를 금지한 것이 헌법에 위배되었다고 하여 헌법소원을 제기하였다. 그로부터 2년이 지난 2010년 10월 28일, 헌법재판소는 군대 내 불온도서 소지 등을 금지한 군인복무규율 제16조의2에 대하여 합헌결정을 하였고, 위 규율의 근거법률인 군인사법 제47조의2 뿐 아니라 위 규율에 의해 내려진 ‘군대 불온서적 차단대책 강구 지시’에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 없다는 이유로 각하하였다.
그러나 이 글에서는 대상결정에 대해서 몇 가지 의문을 제기하고자 한다. 우선 군대 내 불온서적의 반입 및 소지를 직접 금지한 이 사건 지시 역시 심판 대상으로 포함시켜야 한다는 점이다. 이 사건 지시가 일반 장병을 직접 대상으로 한 것은 아니지만, 군인복무규율 조항을 구체화하여 불온도서 목록을 지정하고 있다는 점에서 군인복무규율 조항과 결합한 법령보충적 행정규칙으로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 이 사건 복무규율조항과 이 사건 지시 모두 적법요건을 갖추었으므로, 본안판단의 대상으로 삼을 수 있겠다.
그렇다면 이 사건 복무규율조항과 이 사건 지시가 군인들의 기본권을 침해하고 있지는 않는지가 문제된다. 군대라는 조직의 특수성과 분단 현실을 감안할 지라도, 군인들의 기본권 역시 존중되어야 함은 당연하다. 그런데 이 사건 복무규율조항과 이 사건 지시는 법률에 어떠한 근거가 없음에도 군인들의 알 권리를 제한하였다는 점에서 법률유보원칙에 위반될 뿐 아니라, 이를 제한함에 있어서 비례 원칙에 위반하였다. 따라서 이 사건 복무규율조항과 이 사건 지시는 군인들의 알 권리를 침해한 것으로 위헌이다.
설사 불온서적 반입 및 소지를 금지하는 것이 정당하다고 하더라도, 무엇이 ‘불온’서적인지조차 명확하지 않은 상황에서 ‘불온’서적에 해당하는 도서를 지정하는 절차의 적법성이 전혀 보장되지 않았다는 점은 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 지시가 여전히 위헌임을 보여 준다.
실제로 대상 결정 이후, 불온서적으로 지정된 도서들의 판매율이 오히려 증가하였다는 사실을 주목할 필요가 있다. 알 권리는 다른 기본권보다 더욱 존중되어야 하며, 이는 군대라는 조직 내에서도 역시 마찬가지이다. 사회 일반인의 법감정과 동떨어진 기준을 가지고 군인의 알 권리를 침해하여서는 안 된다.
그러나 이 글에서는 대상결정에 대해서 몇 가지 의문을 제기하고자 한다. 우선 군대 내 불온서적의 반입 및 소지를 직접 금지한 이 사건 지시 역시 심판 대상으로 포함시켜야 한다는 점이다. 이 사건 지시가 일반 장병을 직접 대상으로 한 것은 아니지만, 군인복무규율 조항을 구체화하여 불온도서 목록을 지정하고 있다는 점에서 군인복무규율 조항과 결합한 법령보충적 행정규칙으로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 이 사건 복무규율조항과 이 사건 지시 모두 적법요건을 갖추었으므로, 본안판단의 대상으로 삼을 수 있겠다.
그렇다면 이 사건 복무규율조항과 이 사건 지시가 군인들의 기본권을 침해하고 있지는 않는지가 문제된다. 군대라는 조직의 특수성과 분단 현실을 감안할 지라도, 군인들의 기본권 역시 존중되어야 함은 당연하다. 그런데 이 사건 복무규율조항과 이 사건 지시는 법률에 어떠한 근거가 없음에도 군인들의 알 권리를 제한하였다는 점에서 법률유보원칙에 위반될 뿐 아니라, 이를 제한함에 있어서 비례 원칙에 위반하였다. 따라서 이 사건 복무규율조항과 이 사건 지시는 군인들의 알 권리를 침해한 것으로 위헌이다.
설사 불온서적 반입 및 소지를 금지하는 것이 정당하다고 하더라도, 무엇이 ‘불온’서적인지조차 명확하지 않은 상황에서 ‘불온’서적에 해당하는 도서를 지정하는 절차의 적법성이 전혀 보장되지 않았다는 점은 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 지시가 여전히 위헌임을 보여 준다.
실제로 대상 결정 이후, 불온서적으로 지정된 도서들의 판매율이 오히려 증가하였다는 사실을 주목할 필요가 있다. 알 권리는 다른 기본권보다 더욱 존중되어야 하며, 이는 군대라는 조직 내에서도 역시 마찬가지이다. 사회 일반인의 법감정과 동떨어진 기준을 가지고 군인의 알 권리를 침해하여서는 안 된다.
목차
[사실관계 및 판결의 요지]
[연구]
참고문헌
국문초록
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (2)
-
대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정
[1] 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
자세히 보기 -
헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 98헌마4 전원재판부〔각하〕
1.수용소에서의 신문기사 삭제행위에 대해 행정심판이나 행정소송의 대상이 될 수 있을 것이라고 일반국민이 쉽게 판단하기는 어렵고, 청구인이 구금자로서 활동의 제약을 받고 있었던 점을 아울러 고려할 때 이는 전심절차 이행의 기대가능성이 없어 보충성의 예외인 경우로 인정된다.
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이 논문의 저자 정보
이 논문과 함께 이용한 논문
군인사법 제47조의 2 및 군인복무규율 제16조의 2에 근거한 국방부장관 및 육군참모총장의 ‘군내불온서적 차단대책 강구지시’의 군인에 대한 기본권침해여부 : 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 결정
편집부
노동법학
2011
.03
소멸시효남용에의 시효정지규정 유추의 타당성과 소멸시효남용의 유형별 고찰 : 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다209916 판결
김희송
,
차혜민
법학평론
2015
.02
금융감독원 증권불공정거래 조사절차의 형사소송법적 검토 : 서울중앙지방법원 2013. 12. 5. 선고 2013고단3067 판결과 같은 법원 2011. 1. 28. 선고 2010고합11 판결의 비교분석을 중심으로
이정수
법학평론
2015
.02
형사법
편집부
고시계
2014
.06
제정 러시아의 중앙아시아 진출과 이슬람 정책의 변화
양승조
아시아리뷰
2014
.06
최근 본 자료
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