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저자정보
설민수 (부산지방법원)
저널정보
한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제127호
발행연도
2011.12
수록면
247 - 324 (78page)

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한국 사법체계에 뿌리 깊은 민사의 형사화 현상의 정점이 1990년대 말부터 2000년대 말까지 나타났던 상장회사 경영진의 사익추구적 경영행위에 대한 배임죄 적용임은 누구도 쉽게 부인할 수 없다. 경영진의 경영행위에 대한 배임죄 적용은 그 적용이 거의 이루어지지 않았던 1990년대까지의 준비단계를 거쳐 대법원 99도1141 판결을 시작점으로 하여 2000년대 중반까지 몰락한 상장회사를 중심으로 적용되다가 2000년대 중반 이후 2008년까지 회사 소유자로서의 주주의 지위에 영향을 미치는 소유권관련행위로 확장되었고 그 처벌의 중심도 종전의 횡령 유사행위에서 지배주주 등이 과대한 이익을 추구하는 행위로 전환되었으며 2008년은 여러 가지 면에서 배임죄의 영향력이 절정에 이른다.
이렇게 사회적으로는 극단적인 제재수단인 배임죄가 상장회사 경영진의 사익추구적 경영행위를 규율하게 된 배경에는 외환위기의 원인으로 인식된 재벌집단을 중심으로 한 상장회사의 성장전략에 대한 사회적 비판과 사익 추구행위에 대한 비난가능성의 증대로 인한 형사처벌의 정당화, 배임죄의 대안이 될 수 있었던 주주대표소송과 같은 민사적 제재나 행정기관에 의한 제재의 부재, 다른 나라에 비해 절차적 가중요인이 약화되고, 신속성과 실질적 처벌의 미약성이라는 제재수용자의 부담을 완화시키는 제도적 특이성을 가진 형사재판제도의 특이한 구조, 마지막으로 경영진의 사익추구행위를 처벌하기에 가장 적합한 구조를 가진 배임죄의 구성요건 및 그 확대를 위한 기초와 같은 다양한 복합적 요인이 자리잡고 있다. 하지만 위 확장시기에도 배임죄는 회사와 주주로 대립되는 그 구성요건인 ‘타인’의 주체, 상장회사의 구조적 특질에서 비롯된 위임의 불명확성 문제, 그 제한요건인 손해를 확대하는 문제를 구조적으로 안고 있었다. 이러한 문제와 2000년대 후반 사회경제적 변화와 그로 인한 인식변화가 맞물리면서 2008년부터 대법원은 상장회사 경영진의 배임죄 적용에 대하여 엄격한 입장을 나타내기 시작했고, 삼성의 전환사채 발행과 관련된 대법원 2007도4949 판결을 통해 결정적으로 배임죄의 확장은 저지되었으며 그 후 이러한 경향은 지속되고 있다.
일부 횡령 유사행위에 대한 배임죄 처벌은 지속될 수 있으나, 지배주주를 중심으로 한 재벌집단의 지배력이나 그 구조가 강화된 현재의 상황, 그리고 경상거래를 중심으로 한 사익추구행위 패턴의 변화, 형사재판 특이구조의 완화 등 확장 배경의 약화에 비추어 볼 때 향후에는 배임죄가 상장회사 경영진의 사익추구를 규율하기는 어렵다. 하지만 경상거래를 중심으로 한 사익추구행위가 그 이익이 주로 지배주주 등에게 귀속되는 심각한 불공정성의 문제를 안고 있다는 점에서 배임죄를 대체할 민사?행정적 대안은 반드시 필요하며 그 모색에 힘을 기울여야 할 것이다.

목차

논문요지
I. 민사의 형사화의 정점 : 상장회사 경영진의 경영상 행위에 대한 배임죄 처벌
II. 경영상 행위에 대한 배임죄 적용의 확장
III. 상장회사 경영행위에 대한 배임죄 적용 확장의 원인
IV. 상장회사 경영진에 대한 배임죄 처벌의 한계와 그 퇴조
V. 상장회사 경영진의 경영행위에 대한 배임죄 적용의 전망과 그 대안
VI. 글을 마치며
참고문헌
Abstract

참고문헌 (1)

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이 논문과 연관된 판례 (34)

  • 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결

    [1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 각 규정을 종합하면,

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  • 부산지방법원 2010. 8. 10. 선고 2010고합73 판결

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  • 서울남부지방법원 2006. 8. 17. 선고 2003가합1176 판결

    [1] 회사가 소유하는 자산을 매각하는 때에는 처분이익을 극대화하거나 처분손실을 극소화하는 방향으로 거래가격을 결정하여야 할 것이므로 비상장주식을 매도하는 경우에 있어서 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 비상

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  • 서울고등법원 2008. 11. 13. 선고 2008노1296 판결

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  • 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결

    [1] 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할

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  • 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6083 판결

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  • 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결

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  • 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결

    대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여

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  • 서울중앙지방법원 2006. 5. 30. 선고 2005고합588, 2005고합794(병합), 2006고합364(병합) 판결

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  • 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2099 판결

    피고인이 대표이사로 근무하는 주식회사는 피고인 1인회사가 아닐뿐 아니라 재산이라고는 타회사에 맡겨둔 대금결제보증금 1억원 뿐임에도 피고인이 이사회의 사전승인없이 자의로 위 회사를 대표하여 7천만원의 한도에서 타인의 차금행위를 보증한 행위는 대표이사로서의 임무에 위배되어 업무상 배임죄를 구성한다.

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  • 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결

    [1] 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식, 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되는 것이므로, 인수자가 피인수회사의

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  • 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결

    [1] 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여한 경우, 그 자금을 대여한 당해 법인 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단할 때에는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함

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  • 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아

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  • 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.

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  • 서울중앙지방법원 2011. 2. 25. 선고 2008가합47881 판결

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  • 수원지방법원 2001. 12. 27. 선고 98가합22553 판결

    [1]기업활동을 함에 있어서도 법률 등 법질서의 범위 내에서 행하여야 하므로 이를 벗어나서 행위한 것이 결과적으로 회사에게 이익이 발생할 가능성이 있다 할지라도, 뇌물공여와 같은 형법상의 범죄행위를 기업활동의 수단으로 하는 것은 허용될 수 없다 할 것이며, 또한 이를 불가피한 행위라고도 볼 수 없을 뿐만 아니라 경영판단으로서 보호될 수도 없

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  • 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결

    가. 형사소송법 제312조 제1항에서 말하는 검사작성의 피의자신문조서의 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 뜻으로 풀이하여야 한다.

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  • 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결

    가. 배임죄의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며, 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉, 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손

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  • 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결

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  • 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결

    가. 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이고 그러한 행위가 법률상 유효한가

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  • 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1038 판결

    [1] 정부의 “1999. 12. 15. 어가부채경감대책”에 따라 수산업협동조합중앙회가 조성하여 해수어류수산업협동조합이 차입한 `수산업 경영개선자금’은 그 지원대상이 각종 수산업 자금을 5,000만 원 이상 대출받은 수산업 경영체로, 지원한도가 기존의 고금리대출자금의 원리금 범위 내로 각 한정되어 있으므로, 위 경영개선자금을 부적격자에게 대

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  • 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49221 판결

    어느 한 회사가 다른 회사의 주식의 전부 또는 대부분을 소유하여 양자간에 지배종속관계에 있고, 종속회사가 그 이사 등의 부정행위에 의하여 손해를 입었다고 하더라도, 지배회사와 종속회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 대표소송의 제소자격은 책임추궁을 당하여야 하는 이사가 속한 당해 회사의 주주로 한정되어 있으므로, 종속회사의 주주가

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  • 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007도8373 판결

    [1] 형법과 보호관찰 등에 관한 법률의 관계 규정을 종합하면, 사회봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 집행유예 되는 형은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비추어, 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로

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  • 대법원 1974. 4. 23. 선고 73도2611 판결

    실질적인 1인회사의 1인주주가 주주총회의 특별결의도 없이 회사의 중요한 영업재산을 양도한 경우에 회사의 손해는 바로 그 주주 한 사람의 손해인 것이니 회사에 대한 배임죄가 성립될 수 없다.

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  • 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결

    [1] 증권거래소에 상장되지 않거나 증권협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이고, 한편 상속세및증여세법시행령 제54조 소정의 비상장주식의 평가방법은 보충적 평가방법에 불과하므로 그에 의하

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  • 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결

    [1] 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 `임무에 위배하는 행위`라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로

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  • 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결

    [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 `임무에 위배하는 행위`라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를

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  • 서울중앙지방법원 2010. 2. 8. 선고 2008가합47867 판결

    [1] 상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는바, 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 사유가 되는 법령에 위반한 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서

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  • 대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결

    [1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호는, 불공정거래행위의 한 유형으로서, 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 유가증권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위, 즉 부

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  • 대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결

    배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로 단순한 채권적인 급부의무에 불과한 금원의 지급의무만을 부담하는 경우와 같이 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무에 속하는 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는

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  • 부산지방법원 2009. 2. 10. 선고 2008고합482,2008고합516(병합),2008고합656(병합) 판결

    [1] 업무상 횡령죄에 있어서 `불법영득의 의사’라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 만약, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용

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  • 부산고등법원 2010. 12. 29. 선고 2010노669 판결

    [1] 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있

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  • 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결

    [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어

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  • 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결

    가. 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호는 상호신용금고의 이사 등 지위에 있는 자의 배임행위에 대한 형법 제356조(업무상배임죄)의 가중규정이므로 상호신용금고의 이사들의 불량대부행위는 상호신용금고법 소정의 업무위배행위에 해당한다.

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