형법각칙의 현실적 성질과 구성요건의 논리적 본질

송희식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 송희식 (동아대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第52號

발행연도: 2011.8

수록면: 383 - 416 (34page)

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기존의 형법학에서 범죄란 구성요건에 해당하고 위법하며 유책한 행위이다. 이 정의문는 외연적 정의와 내포적 정의를 혼동하는 오류와 범주의 오류라는 2중의 오류를 범하고 있다. 현실의 형법각칙 등은 모든 범죄를 하나하나씩 전부 규정하는 전형적인 외연적 정의이다. 외연적 정의야말로 형법각칙의 현실적 성질이다. 나아가 정당화사유, 면책사유 역시 그 구체적 사건유형을 일일이 규정한 외연적 정의이다. 범죄체계는 이러한 범죄에 대한 외연적 정의를 전제로 하는 것이다. 그럼에도 기존형법학은 범죄에 대해 구성요건해당성이라는 포섭을 마치 속성처럼 간주하여, 이를 위법성?책임과 함께 내포적 정의로 해석하려는 성공할 수 없는 노력을 해 왔다.
기존의 오류를 제거하고 범죄개념을 재구성하면, 범죄란 구성요건해당성, 정당화사유?면책사유의 비해당성이다. 이 세 개의 대립적 포섭관계가 범죄의 외연적 정의이다. 이 대립적 관계는 형사소송법에도 반영된다.
한편 범죄의 내포적 정의는 불법과 책임이 귀속가능한 사건이다. 여기에서 귀속가능하다는 것은 불법과 책임을 내용으로 하는 치역이 구성요건, 정당화 사유, 면책사유의 각 요건들의 정의역에 대응한다는 것을 의미한다. 구성요건, 정당화사유, 면책사유는 각 요건(정의역)들과 그에 대한 가치평가인 불법?책임, 정당성, 불법?면책성이 치역으로서 프레게의 함수적 대응관계에 있는 것이다.
구성요건해당성, 정당화사유해당성, 면책사유해당성이라는 세 개의 대립적 포섭관계가 종적으로 설정되고, 이 각각에 대하여 그 요건들의 정의역과 그에 대한 형법적 평가로서의 치역(불법과 책임)이 횡적으로 관통한다. 이것이 올바른 범죄체계이다. 이 새로운 범죄체계는 형법학의 많은 주제들에 대하여 재검토를 필요로 한다.

A crime is defined as an illegal and culpable act conforming to ‘Tatbestand(elements of an offence)’ in the established criminal Jurisprudence. All crimes are prescribed one by one in the individual provision of criminal law and others. If it was not prescribed by a criminal law, it is not a crime. There is no exception; no crime without law. This is the principle of legality. So definition of a crime belongs to the typical extensional definition. And justification defense and excuse defense are also extensional definition, because they are also prescribed as patterns of act. They are not attributes of entity. But in the common view, ‘Tatbestand’ is regarded as an attribute of crime such as illegality and culpability. This is due to the category mistake and due to the fallacy of confusing intensional definition and extensional definition.
Now, if we look at the real state of affairs, we can find a system of three extensional definitions: ‘Tatbestand’, “justification”, “excuse”. The relation of them is a confrontational system, not a staged system. Then what are illegality and culpability? They are of elementary concepts of a crime. For example, homicide has two conceptual dimensions, one is a domain dimension of homicide concept; “the killing of a human being by a human being”. The other is a range dimension of homicide concept, such as “social harmfulness, blameworthiness of that wrongful results, conduct, attendant circumstances, etc.” The domain and range of concepts have functional correspondence. In Frege’s analysis, y = f(x), values of x constitutes domain, values of y constitute range. The illegality and culpability of homicide are the range of homicide, which corresponds functionally to each element in the domain of homicide. The domain and range concepts are relevant to the elements of “justification” and “excuse”.
Thus we are proposing that the theoretical system of crime has three confrontational categories and two functional dimensions: ‘Tatbestand’, “justification”, “excuse”, and domain and range. Ranges(the illegality and culpability) and domains(conceptual scope of offence) cut across the ‘Tatbestand’, “justification”, “excuse”. This system of proposition may view studies in criminal law in a new sight.

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참고문헌 (25)

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1. [단행본] - 김성돈 / 2010 / 형법총론 제2판 / 성균관대학교 출판부

2. [단행본] - 박상기 / 2009 / 형법총론 제8판 / 박영사

3. [단행본] - 배종대 / 2008 / 형법총론 제9개정판 / 홍문사

4. [단행본] - 신동운 / 2008 / 형법총론 제3판 / 법문사

5. [단행본] - 오영근 / 2010 / 형법총론 제2판 / 박영사

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대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
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대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결

부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 해서 그를 후매수인에 대하여 그 임무를 위법하게 위배하였다고는 할 수 없다.
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대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결

가. 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다.
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대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결

[1] 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다.
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대법원 1977. 10. 11. 선고 77도1116 판결

배임죄 성립에 관하여 형법이 목적하는 바는 민법상 이중매매의 경우 일방에 대하여 채무 불이행책임을 부담하는 것과는 다르므로 이중매매의 경우 선매수인에 대하여 소유권이전등기를 이행한 것은 후매수인에 대하여 그 임무를 위법하게 위배하였다고는 할 수 없다.
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대법원 1977. 9. 28. 선고 77도405 판결

죄형법정주의의 정신에 비추어 형별법규인 축산물가공처리법 소정의 “수축”중의 하나인 “양”의 개념속에 “염소”가 당연히 포함되는 것으로 해석할 수 없다.
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