미국헌법상 '명백하고 현존하는 위험' 심사의 초기형성

이병규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이병규 (동아대학교)

저널정보: 미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究第22卷第1號

발행연도: 2011.4

수록면: 225 - 258 (34page)

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이 논문은 홈즈 판사의 ‘명백하고 현존하는 위험’ 심사의 초기형성과 그 법리의 변화를 다루었다. 명백하고 현존하는 위험 심사는 어떤 이론적 배경에서 출발하였고, 홈즈 판사는 어떤 생각과 의도로 이 심사를 주장했는지가 논의의 초점이다. 이것은 명백하고 현존하는 위험 심사의 본질적 의미와 기능을 이해하는 중요한 과정으로 생각한다.
이 논의는 명백하고 현존하는 위험 심사를 주장한 홈즈 판사의 진의를 파악하는데서 출발한다. 판례에 나타나는 홈즈 판사의 명백하고 현존하는 위험 심사에 대한 견해는 용어의 사용과 의미에 있어서 일관되지 못하다. 사실 홈즈 판사가 명백하고 현존하는 위험 심사를 주장할 때 그에게서 철저한 자유주의적 성향을 발견할 수는 없다. 명백하고 현존하는 위험 심사는 그 기준을 홈즈 판사 이전의 연구대상이었던 미수론에 기원을 두고 그 연장선상에서 시대적 풍조에 맞추어 논한 것으로 평가할 수 있다.
명백하고 현존하는 위험 심사는 그 법리의 형성과 변화에 있어서 시대적 상황을 중요성을 간과해서는 안 된다. 즉 명백하고 현존하는 위험 심사의 시대적 배경이 되는 제2차 세계대전 전후로 그 법리의 용어와 의미의 변화가 확인된다. 사실 미국에서도 이 법리와 관련하여 언제 위험이 명백한지, 어떤 경우에 위험이 현재하는지 그 기준이 정해지지 않았다고 할 정도로 이 법리의 의미 파악은 어렵다.
이러한 명백하고 현존하는 위험 심사는 우리나라에도 이미 오래 전에 소개되었다. 그리고 이것은 언론?출판의 자유를 제한하는 법률이 넘어야 할 합헌성 판단의 중요한 심사기준으로 인식된다. 판례에서도 이와 유사한 법리를 소개한바 있다. 다만 그 판례가 명백하고 현존하는 위험 심사를 표현의 자유의 보장근거로서 활용했는지는 분명하지 않다. 사실 오늘날 명백하고 현존하는 위험 심사는 미국에서도 크게 주목받지 못한다. 표현의 자유와 관련하여 이 법리의 활용가치에 대한 비판적 시각도 있다. 따라서 이 법리가 여전히 그 기능을 하기 발휘하기 위해서는 보다 정교한 법리 구성이 필요할 것으로 생각된다.

This research deals with the early formation of “the clear and present danger” test, a term used by Justice Holmes, and changes in the principle of law. It focuses on discussing from what theoretical backgrounds the clear and present danger test came and with what thoughts and intention Justice Holmes claimed the test. The discussion will serve as an important process to understand the essential meaning and function of the clear and present danger test.
To begin with, the real intention of Justice Holmes who suggested the clear and present test is examined. Justice Holmes’ views on the clear and present danger test shown in some precedents reveal his inconsistency in using the term and its meaning. In fact, any strong liberalist tendency can not be found from Justice Holmes when he asserted the clear and present danger test. It seems to be estimated that the clear and present danger test was originated from the attempt theory, a main subject of Justice Holmes’ previous research, and was maintained in accordance with the trend of the age.
The significance of the situation at the times when the principle of the clear and present danger test was formed and made its changes should not be disregarded. That is, the term and its meaning are identified to have changed before and after the World War Ⅱ, a period serving as the historical background of the clear and present danger test. In fact, it is so difficult to find out the meaning of the principle of the law that the criterion is not yet decided even in the US on when the danger is evident or in what case the danger is present regarding the legal principle.
The clear and present test was already introduced to Korea long time ago. The test is regarded as a main criterion on constitutionality of laws restricting freedom of speech and freedom of press. A precedent presented a similar principle previously. However, it is not clear whether the precedent made use of the clear and present test as a ground for guarantee of freedom of speech or not. Actually, the clear and present test does not hold the spotlight even in the US these days. In spite of negative views toward the availability of the law in terms of freedom of speech, the clear and present test is believed to keep functioning well, overcoming situational and periodical gaps, if it is supplemented by more elaborated legal principles.

#홈즈 판사 #명백하고 현존하는 위험 #표현의 자유 #미수론 #Schenck v. United States 사건 #Justice Holmes #Clear and Present Danger #Freedom of Speech #Attempt Theory #Schenck v. United States

참고문헌 (40)

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1. [학술지(정기간행물)] - 강경근 / 1997 / 표현의 자유와 명백ㆍ현존위험 원칙 / 미국헌법연구 8

2. [학위논문] - 류부곤 / 2009 / 미수범의 처벌 근거 : 형법 제27조의 해석을 중심으로 / 박사 / 서울대학교

3. [학술지(정기간행물)] - 문재완 / 2003 / 명백ㆍ현존위험의 원칙의 현대적 해석과 적용에 관한 연구 / 한국헌법학회 9 (1)

4. [단행본] - 문홍주 / 2002 / 미국헌법과 기본적 인권 / 유풍출판사

5. [단행본] - 우로프스키 / 2004 / 국민의 권리 : 개인의 자유와 권리장전 / 주한 미국대사관 공보과

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대법원 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결

가. 시위에 동원된 인원이 수백명 이상의 다수이고 그 수단이나 방법에 있어서 미리 준비하여 소지하고 있던 돌과 화염병을 던지고 쇠파이프와 각목을 휘두르며 구호를 외치면서 행진하는 등 비평화적인 방법을 사용하는 외에, 파출소를 습격하여 화염병을 던지고 부근에 있던 전경들을 체포한 경우, 위와 같은 시위는 집회및시위에관한법률
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인천지방법원 1998. 9. 4. 선고 98구666 판결

국민이 현수막을 표시하는 것은 헌법 제21조에서 규정하고 있는 언론·출판의 자유에 속하고, 언론·출판의 자유는 자신의 의사를 표현하고 전달하며, 자신의 의사표명을 통하여 여론형성에 참여할 수 있는 권리로서, 이를 제한하는 경우에도 `명백하고 현존하는 위험의 원칙`, `과잉금지의 원칙`, `비교·교량의 원칙`, `이중기
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헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부〔합헌〕

1. 위헌법률심판(違憲法律審判)의 대상(對象)에 있어서 법문(法文)의 내용(內容)이 다의적(多義的)이고 그 적용범위(適用範圍)에 있어서 과도한 광범성(廣範性)이 인정된다면 법치주의(法治主義)와 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배(違背)되어 위헌(違憲)의 소지(素地)가 있다.
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이 논문의 저자 정보

이병규

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주요연구분야 사회과학 > 법학 인문학 > 역사학

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