형법 체계상의 공연성

윤해성

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저자정보: 윤해성 (한국형사정책연구원)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제77호

발행연도: 2009.3

수록면: 417 - 444 (28page)

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형법에 있어서 구성요건상 ‘공연’의 개념을 사용한 규정으로는 형법 제22장 성풍속에 관한 죄에서의 제243조 음화반포등죄, 제245조의 공연음란죄, 형법 제33장 명예에 관한 죄에서의 제307조 명예훼손죄, 제308조 사자의 명예훼손죄와 제311조 모욕죄가 있다. 각 죄에 있어서의 ‘공연’의 일반적 개념은 공통한 것으로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 현실로 지각되었음을 요하지 아니하고 그 가능성이 있으면 족하고 공중의 면전임을 요하지 아니하고 있다. 이하에서는 형법체계상 공연성이 가지고 있는 위치를 파악해 보고, 그에 따른 공연성의 의미를 분석해 보고자 한다.
공연성이라는 구성요건은 음화반포등죄와 공연음란죄에서는 공공연한 행위상황에서의 행위를 인식할 수 있는 상태를 말하므로 객관적 구성요건요소이다. 다만 양자 모두 음란이라는 규범적 구성요건과 관련이 있지만, 전자는 공연전시 또는 공연상영하는 상태를 두는 것이므로 사람에 의한 행위는 아니다. 후자는 사람이 음란한 행위를 하는 상황을 연출하는 것이지만 역시 현실적으로 인식할 필요는 없다. 따라서 이때의 공연성은 특정소수인에 대하여는 성립하지 않는다. 또한 모욕죄에 있어서 모욕행위는 상대방에 대한 모욕행위이며, 모욕은 경멸이나 추상적 가치판단이므로 피해법익사이에서의 균형성면에서 보면 명예훼손죄와 차이가 있고, 모욕은 공연성을 요구할 성질의 것이 아니다. 그러므로 모욕이든 공연성이든 규범적 구성요건요소로 볼 수 있다. 명예훼손죄에 있어서는 공연성은 전파가능성으로 대체하여 처벌범위를 넓히고 있다. 현행 우리 형법상 공연성은 객관적 구성요건요소이지만 판례는 전파가능성이론을 적용하기 때문에 객관적 구성요건도 규범적 구성요건도 아닌 사실적ㆍ규범적 구성요건으로 볼 수 있다. 이는 자칫 자의적으로 해석하고 형벌권의 남용을 가져올 가능성을 보여주고 있다. 명예훼손죄에 있어서 공연성을 객관적 구성요건요소로 본다면 공연성 해석의 범위를 좁히기 위해서 법률을 명확하고 좁게 규정할 필요성이 있다.

From the constituent requisite of the criminal law, as the provisions to use the concept of ‘publicity’, there are ones including the Article 243 of the crimes of distributing pornographic drawings, the Article 245 of open lewdness in the crime on sexual customs of the chapter 22 of the penal law, Article 307 of the crime of libel, Article 308 of the crime of libel of the dead, and Article 311 of the crime of contempt in the crime on the reputation of the chapter 33 of the penal law.
The general concepts of ‘publicity’ in each crime are common, and as for its general meaning, they're standpoints that ‘publicity’ is the state which many & unspecified persons can know, or the state which many persons can know despite of specificness & unspecificness, or the state which many or unspecified persons can know as the present common view that precedents of Japan took, and it's the viewpoint that ignores whether it's many or not when it's unspecified, and ignores whether it's unspecified or not when it's many, and the present precedents of our Supreme Court take this viewpoint. Therefore, the general concept of openness is the state which many or unspecified persons can recognize, so it doesn't require to be perceived as the reality, it's sufficient if there's a possibility, and doesn't require the presence of the public. In the following, I intend to grasp the position of openness in the system of the penal law, and analyze the meaning of openness. As the result, the constituent requisite of openness is said as the state which can recognize behaviors in the open behavior situations in the crimes of distributing pornographic drawings & open lewdness, so it's the objective element of the constituent requisite. However, though both are connected with the normative constituent requisite of lewdness, the former has the state of open exhibition or open showing, so it's not a behavior by a person.
The latter is the one which a person presents a situation doing a lewd behavior, but it doesn't have to be recognized in actuality. So, publicity on this occasion isn't established to the specific minority. In addition, in the crime of contempt, insulting behavior is the one to the other party, and contempt is disdain or the abstract value judgment, so there's a difference from the crime of libel in the regard of balance between the damaged benefit & protection of the law, and contempt isn't the one which can require publicity. Therefore, both contempt and publicity can be regarded as the normative elements of the constituent requisite. In the crime of libel, ‘publicity’ is substituted for the possibility of spreading, and the range of penalty is expanded. In our present penal law, ‘publicity’ is the objective element of the constituent requisite, but the theory of the possibility of spreading is applied in the precedents, and it can be regarded as the factual-normative constituent requisite, neither objective nor normative constituent requisite.
This has the possibility of arbitrary interpretation & abuse of penalty rights. If ‘publicity’ is regarded as the objective element of the constituent requisite in the crime of libel, it's necessary to stipulate the law definitely & narrowly in order to limit the range of interpreting publicity. If not, as for proving truth, publicity can be regarded as the element of illegal aggravated constituent requisite through the criminal decision like Germany.

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참고문헌 (34)

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1. [단행본] - 김성천 / 2006 / 형법각론 / 동현출판사

2. [단행본] - 김일수 / 2007 / 형법각론 / 박영사

3. [단행본] - 김종원 / 1973 / 형법각론 / 법문사

4. [단행본] - 배종대 / 2006 / 형법각론 / 홍문사

5. [단행본] - 백형구 / 2003 / 형법각론 / 청림출판

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대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결

[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.
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대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결

명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다.
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대법원 1955. 10. 15. 선고 4288형상280 판결

피해자의 진술내용이 범행의 일부에 대한 추상적임에 불과한 것임에 불구하고 이 공술을 유일한 직접증거로 하여 범죄사실을 인정함은 증거법칙에 위반된 것이라 아니할 수 없다.
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대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결

[1] 형법 제245조 소정의 `음란한 행위`라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.
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대법원 1973. 8. 21. 선고 73도409 판결

형법 제243조에서 음화등을 공연히 전시한다는 것은 음화등을 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태하에 현출시키는 것을 뜻한다.
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대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) 소정의 `공연히 전시`한다고 함은, 불특정·다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태
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대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채무자가 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서, 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로, 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를
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대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결

[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다.
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대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결

피고인이 각 피해자에게 “사이비 기자 운운” 또는 “너 이 쌍년 왔구나”라고 말한 장소가 여관방안이고 그곳에는 피고인과 그의 처, 피해자들과 그들의 딸, 사위, 매형 밖에 없었고 피고인이 피고인의 딸과 피해자들의 아들간의 파탄된 혼인관계를 수습하기 위하여 만나 얘기하던 중 감정이 격화되어 위와 같은 발설을 한 사실이 인정된다면, 위 발언은
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대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결

명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시는 그 사실의 적시자가 스스로 실험한 것으로 적시하던 타인으로부터 전문한 것으로 적시하던 불문한다.
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대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결

명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 두세 사람이 있는 자리에서 허위사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
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대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결

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대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결

[1] 명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.
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대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결

[1] 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다.
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대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결

명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것이므로 비록 피고인이 세 사람이 있는 자리에서 또는 한 사람에게 전화로 허위사실을 유효하였다 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 범죄의 성립에는 영향이 없다.
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