문서죄의 객체로서 전자기록의 포섭가능성 및 그 한계

탁희성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 탁희성 (한국형사정책연구원)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제75호

발행연도: 2008.9

수록면: 29 - 52 (24page)

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전자기록은 기존의 종이문서에 바탕을 둔 전통적인 문서관련 법률체계의 근본적인 변화를 요구하고 있다. 즉 전자기록은 단순히 전통적인 종이문서의 형식만을 바꾸는 것이 아니라 문서의 성격과 문서의 활용방식 자체를 변화시키고 있기 때문에 기존의 문서관련 법률로는 해결하기 어려운 문제들을 제기하고 있다.
문서의 본질은 문서의 존재 그 자체가 아니라 그 속에 포함된 내용 즉 의사표시에 있으며, 그 의사표시가 갖고 있는 증명력에 대한 신뢰의 보호에 있다. 즉 문서의 경우 사적 거래에 참여하는 자들 사이에서 형성되는 ‘대상물의 신용’이 형법규범을 통해서 보호해야 하는 보호객체이지, 입법자가 규범적으로 설정해놓은 대상물에 한정하여 보호객체를 논하는 것은 현실을 도외시한 실정법적 사고라고 할 수 있다. 그렇다면 문서죄에 있어서 형법상 규범적 평가의 기준이 되는 공공의 신용에 전자기록이 적합하다고 평가할 수 있는가, 즉 공공의 신용을 보호하기 위한 형법상 문서라고 평가될 수 있는 평가기준에 부합하는지에 대한 검토가 필요하다.
형법상 문서는 계속적 기능·증명적 기능·보장적 기능이 인정되어야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 이는 일정한 유체물에 고정화된 기록을 전제로 한 인식에서 비롯된 것이다. 그러나 기술의 발전에 따라 매체를 매개로 하지 않는 전자기록도 충분히 예상할 수 있는 바, 고정화된 기록을 고수하는 입법방식에 대한 사고의 전환이 필요하다.
기술은 끊임없이 보다 편리하고 이용이 용이한 방향으로 진보할 것이고, 그 구현방식과 발전속도는 이미 상상의 한계를 넘어서고 있다. 따라서 문서의 개념을 유체물에 고정된 기록으로 한정하기 보다는 형법상 문서죄가 보호하고자 하는 바가 무엇인가를 고려하여 문서의 개념을 규범적으로 판단한다면 전자기록도 충분히 형법상 문서로서 포섭될 수 있을 것으로 보여진다.

The electronic records ask for fundamental changes of document-related laws that have been mainly for paper documents. That is, an electronic record does not merely substitute a paper document but also alter the nature and usage of a document. For this reason, electronic records give rise to the difficult issues that can not be easily resolved based on the conventional document-related rules.
The true nature of a document cannot be found in a form of a document but in substance of communication on it. Therefore, what truly matters for document-related laws is the protection of trust in communication. In other words, to understand what should be protected through the statutory provisions of document-related crimes, the stress ought to be on the trust in substance of a document, which will be formulated between those who are engaged in a transaction, but not on the mere recognition of what is written by legislators, which may be too formalistic to see the reality. Can the concept of "public trust" work as the proper standard, based on penal law perspective, to consider an electronic record? That is, it is necessary to determine whether it can be understood within the meaning of a document under the penal law, which aims at protecting public trust.
It is generally accepted that the concept of documents under the penal statute should have the function of continuity, proof and guarantee. This comes from the idea that a document is a fixed record on a material thing. Nonetheless, because an electronic record that is not based on a material thing seems not too far in the future to be anticipated, the legislation simply attaching to a fixed and material record is needed to be changed now.
Technology will progress toward the more comfort and the more efficient usage and the speed of its development and realization is already beyond our imagination. Therefore, the concept of a document should not be limited to a fixed record on a material thing. Rather, it ought to be normatively understood, considering what the statutory provisions regarding document-related crimes intend to protect. Then, an electronic record could be subsumed into the meaning of a document under the penal statute

#문서죄 #전자기록 #문서성 #변용가능성 #공공의 신용 #electronic record #document-related crime #documentation #changeability #public trust

참고문헌 (33)

참고문헌 신청

1. [학술지(정기간행물)] - 강준모 / 1999 / 전자문서와 전자거래의 정의분석 / 정보통신정책 11 (16)

2. [학술지(정기간행물)] - 김보환 / 1999 / 전자거래에 있어서의 문서성과 서명성에 관한 고찰 / 법조 515

3. [학술지(정기간행물)] - 김일수 / 1997 / 형법상 문서의 개념 / 법학논집 33

4. [학술지(정기간행물)] - 노태섭 / 2002 / 전자문서 관련 국내법제 현황과 개선방안 / 법학연구 11

5. [학술지(정기간행물)] - 류석준 / 2005 / 전자기록 위작·변작행위의 규제법규에 관한 연구-문제점을 중심으로- / 형사법연구 23

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대법원 1973. 9. 29. 선고 73도1765 판결

허위공문서 작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성 명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식, 내용 등 그 문서 자체에 징하여 누구가 작성하였는가를 추지할 수 있을 정도의 것이라야만 된다.
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대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결

가. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시로서 그 내용은 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말한다.
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대법원 1975. 6. 24. 선고 73도3432 판결

영화각본작가의 인장이 찍혀있는 "신부는 방년 18세"라는 제명의 영화각본으로 영화제작할 것을 승낙한다는 취지의 영화제작승낙서 용지에 행사할 목적으로 위 작가의 승낙없이 그 용지의 작품 제명기재 부분에 흰종이를 붙이고 그 위에 "두 딸" 이라고 기재한 다음 작자의 주소, 성명을 기재하고 이를 검열당국에 제출하였다면 승낙서에 붙인 백지의 사이
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대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4819 판결

[1] 사실증명에 관한 사문서에는 법률상 또는 사회생활상의 사실의 증명에 관한 문서가 포함된다고 할 것이므로 채권계약서의 입회인으로 타인의 명의를 함부로 써서 작성한 문서는 사문서에 해당한다.
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대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결

가. 사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도, 일반인으로 하여금 그 작성명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 한다.
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대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결

가. 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실
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