국제법상 시제법의 이론과 실제

朴培根

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자료유형: 학술저널

저자정보: 朴培根

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第53卷第1號 (通卷第110號)

발행연도: 2008.4

수록면: 11 - 38 (28page)

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현실이 끊임없이 유동하며 그에 맞추어 법도 주기적인 변경을 겪을 수밖에 없다는 사실은 필연적으로 과거의 현실을 규율하던 과거의 법과 새로운 현실에 맞추어진 새로운 법 사이의 관계를 어떻게 이해하고 조정하여야 하는가라는 문제를 제기한다. 이러한 문제에 대한 하나의 해답으로 제시된 것이 이른바 시제법의 이론이다.
‘시제법’(intertemporal law)의 문제는 ‘팔마스島 사건’(Island of Palmas Case) 판결을 통하여 고전적인 정의가 표명되고 많은 학자들의 주목을 받게 되었다. 팔마스島 사건에서 후버(Max Huber) 중재재판관이 제시한 정의는 실은 두 가지 내용으로 되어 있다. 그 첫째는 “법적인 사실은 그 당시의 법에 의하여 평가되어야 하며 그에 관한 분쟁이 발생하거나 해결되는 시점에 유효한 법에 의하여 평가되어서는 안 된다”는 것이다. 둘째는 “일련의 기간에 유효하였던 상이한 법체계 중에서 어느 것을 특정 사건에 적용하여야 하는지의 문제(이른바 시제법)에 관해서는 권리의 창설과 권리의 존속을 구별하여야 한다”는 것, “권리창설적 행위를 권리 발생시의 법에 복종시키는 원칙은 권리의 존속, 다시 말해 권리의 계속적인 발현이, 법의 발전에 의하여 요구되는 조건들을 따를 것을 요구한다”는 것이다.
‘시제법’의 문제는 국제법에 특유한 문제는 아니며 법불소급의 규칙의 한 측면에 해당한다고 말할 수 있다. 그런 의미에서 그것은 ‘법의 일반원칙’(general principle of law)으로 간주될 수 있다.
시제법의 문제는 특정 법적 문제가 오래 전에 발생한 사실 또는 오랜 기간 동안에 걸쳐 지속된 사실과 관련되는 경우에 제기된다. 또, 특정의 법적 문제에 관하여 최근 급격한 법의 변경이 이루어진 경우에도 시제법의 문제가 제기되는 경우가 많다. 특히 국제법에서는 국가는 국내법 주체인 개인이나 법인에 비하여 장기간에 걸쳐 존속하며, 국제법의 사회적 기초가 되는 국제관계의 급격한 변화에 따라 국제법에 근본적이고 폭넓은 변경이 발생하였다는 이유 때문에 국내법에 비하여 시제법의 문제가 더 큰 중요성을 가진다. 실제로 국제법에서 시제법의 문제가 많이 제기되는 경우로는 영역권원과 관련된 법적 문제, 경계획정문제, 절대적면제로부터 제한적면제로의 법의 변경이 발생한 주권면제, 시제법의 중심 문제인 조약의 해석을 규율하는 조약법상의 문제 등을 들 수 있다.
국제법체계의 발전을 촉진하는 것은 법적 안정성의 원칙을 유지하는 것만큼 중요한 일이며, 시제법적 문제를 해결함에 있어서도 이러한 두 가지 요소가 함께 고려될 필요가 있다는 것이 강조되는 경우에는 전통적인 시제법의 정의로부터 벗어나 국제법의 해석과 적용에 국제법의 발전이 반영되어야 한다는 요청이 제기된다. 이러한 요청은 1966년 국제사법재판소의 서남아프리카 사건 판결에서 타나카 판사의 반대의견 속에서도 표현된 바 있다. 그러나 ‘법적 안정성의 원칙’을 대표하는 시제법원칙을 정면에서 부인하거나 그에 대한 예외를 적극적으로 주장하고 옹호하는 논리는 아직 보이지 않는다.

The principle or rule of intertemporal law was first formulated by Judge Huber at the arbitral award of 1928 Palmas Island Arbitration. Since then it has been widely invoked both at theoretical and at practical level. This might be said to be a natural phenomenon as it is recognized one aspect of principle of legal stability called non-retroactivity of laws.
However, as a matter of fact, Judge Huber’s doctrine or principle of intertemporal law expressed in the 1928 award was composed of two limbs. One says that “a judicial fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not of the law in force at the time when a dispute in regard to it arises or falls to be settled.” The other says that “as regards the question which of different legal systems prevailing at successive periods is to be applied in a particular case, a distinction must be made between the creation of rights and the existence of rights.” It further says that “the existence of a right, namely its continued manifestation, shall follow the conditions required by the evolution of law.” As said above, the first limb of the principle presented by Judge Huber has been broadly accepted as an principle contributive to legal stability. In contrast to this, the second limb has received many criticism as it reduces the first limb principle meaningless one.
In international law, problem of intertemporal law has been rather frequently raised in such fields as acquisition of territorial title, law of the sea, sovereign immunity or international human rights law. The reason is that in such fields of international law judicial facts are related with historical matters or law itself has experienced much changes. The law of treaties is also a field in which problems of intertemporal law occurs a lot as this law regulates a source of international law, treaty. Concrete cases of intertemporal law dealt with in these international law fields show that the first limb of Judge Huber’s doctrine of intertemporal law is well accepted and applied repeatedly.
The second limb of Judge Huber’s doctrine of intertemporal law seems to be reflecting the idea that the evolution and development of international law must influence the interpretation and application of international law. The importance of this idea was emphasized when in 1975 the Institut de Droit International adopted its resolution titled “The Intertemporal Problem in Public International Law” at its session of Wiesbaden. Judge Tanaka stated the same thought in his dissenting opinion of ICJ’s South West Africa, Second Phase case, 1966. However, no author dares to deny the first limb of the intertemporal law principle till now.

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1. [단행본] - Alfred Verdross / 1981 / Universelles Völkerrecht / Berlin:Duncker & Humblot

2. [단행본] - Robert W. Tucker / 1966 / Principles of International Law / New York：Holt, Rinehart and Winston

3. [단행본] - Knut Ipsen / 1999 / Völkerrecht 4 / München：C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung

4. [단행본] - Georg Schwarzenberger / 1967 / A Manual of International Law / London：Stevens & sons Limited

5. [단행본] - Sir Robert Jennings / 1992 / Oppenheim's International Law / Harlow：Longman

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