이 연구는 모욕죄의 타당성 및 실효성을 검토해서 극단적 발언(extreme speech)을 둘러싼 규제중심적 사고와 태도에서 벗어날 필요성을 제기한다. 이 연구는 극단적 발언을 모욕죄를 통해 규제하는 것이 우리 사회가 근간으로 하는 자유민주주의의 가치체계와 부합하는 것인지를 문제제기한다. 당위론적으로 모욕 및 극단적 발언을 규제해야 한다거나, 반대로 경험적 근거없이 모욕죄가 발언의 자유의 위축을 비롯해 부정적 영향을 미친다고 결론내리기 보다는, 모욕죄 소송 국내사례들을 관찰하고 분석함으로써 모욕죄가 우리 사회에 실제로 적용되는 양상을 탐색한다. 국내 모욕죄 소송 사례들에 대한 경험적 검토를 통해 모욕죄가 우리 사회의 발언의 자유 및 공동체 예절규범에 미치는 영향과 모욕죄를 통해 우리 사회의 담론권력이 어떻게 작용하고 있는지를 탐색한다.
이러한 논의를 통해 모욕죄가 우리 사회에서 순기능을 하는지, 모욕죄로 인한 역효과 가능성은 없는지, 우리 사회에서 모욕죄를 사용하는 주계층은 누구인지, 극단적 발언이 과연 규제론자들의 주장처럼 실제로 해악을 만들어내는지, 증명되지 않은 해악을 규제하는 것이 민주주의 사회의 정치적 정당성을 해치는 것은 아닌지, 극단적 발언을 규제하는 것이 인간의 근본적인 자율성을 침해하는 것은 아닌지, 국가가 국민의 삶에 깊숙히 개입하여 무엇이 불법이고 무엇이 합법인지 결정하는 담론권력을 행사하는 것이 바람직한 지 등에 대한 심화된 관찰과 정교한 성찰을 제시한다. 이러한 성찰을 통해 이 연구는 우리 사회가 간과하고 있는 지점들을 환기시키고, 그에 대해서 비판적으로 생각해볼 수 있는 기회를 제공하려 한다.
먼저 이 연구는 모욕발언에 대한 법적규제가 우리 사회의 발언의 자유에 갖는 함의를 근본적으로 성찰하기 위해, 발언의 자유에 대한 주요 이론들을 검토하는 것으로 시작한다. 발언의 자유에 대한 네 가지 입장 (1)발언의 자유는 사상의 자유시장을 위해 보호되어야 한다는 전통적 입장, (2)사상의 자유시장은 실패했으며 국가개입을 통해 발언의 자유를 규제해야 한다는 입장, (3)발언의 자유를 보호해야 하는 목적은 사상의 자유시장을 보호하기 위해서라기 보다는 개인의 자유를 보호하기 위해서라는 입장, (4)발언의 자유를 보호해야 하는 목적은 민주주의 사회의 정치적 정당성을 위해서라는 입장을 소개한다.
이 연구는 발언 규제·반규제 관련 주요논점인 인간의 자율성, 정치적 정당성, 언어수행성, 국가담론권력에 대한 베이커(Baker), 드워킨(Dworkin), 버틀러(Butler)의 논의를 살펴본다. 극단적 발언을 규제하는 법들의 목적이 공동체 예절규범을 강제하고자 함이라고 주장한 포스트(Post)와 휘트만(Whitman)의 논의를 이어서 살펴보고 이 연구에 적용할 수 있는 지점을 검토한다. 이에 더해 모욕죄를 권력측면에서 검토해야 하는 필요성을 제기하고, 모욕죄가 담론권력을 행사하는 양상을 탐색하기 위한 이론적 토대로 룩스(Lukes)의 권력개념을 검토한다. 모욕죄가 사회적 약자의 저항권을 약화시킬 가능성에 대해서도 함께 고찰한다.
이 연구는 새롭게 공개된 법원의 판결서 인터넷 열람 시스템(2019년 1월 1일 공개)을 통해, 2013년 1월 1일부터 2017년 12월 31일까지 5년간 모욕죄 단독범인 1심 판결문 총 7,364건을 수집하고, 이에 대한 체계적 표집을 통해 총 505건의 판결문을 추출했다. 이를 대상으로 경험주의 법학 방법론에 근거해 정량, 정성분석을 진행했다. 총 505건 판례에 대한 분석을 통해 피고인과 고소인의 인구사회학적 특성, 사회적 관계, 모욕내용, 법원판결 등의 변수를 탐색하고 이 변수들 간 관련성 및 교차분석 결과를 제시한다. 모욕죄가 실생활에서 우리 사회의 사적·공적영역에서의 발언의 자유에 미치는 영향을 검토하고, 모욕죄가 공동체의 예절규범을 강제하거나 강자가 약자의 목소리를 제재하는 권력 수단으로 사용될 가능성을 검토한다.
이 연구는 특히 소수의 모욕죄 사례들에 대한 심층분석보다는 다량의 판례분석을 통해 국내 모욕죄 사건의 전반적인 경향성을 탐색한다는 점에서 주요한 의의가 있다. 모욕죄 사례들의 전반적인 양상을 관찰했을 때, 소수의 사례에 근거해 모욕발언이 인격과 존엄을 침해하기 때문에 처벌해야 한다는 당위적 귀결을 넘어설 수 있다고 판단했기 때문이다. 일부 개별 모욕죄 사건의 경우 모욕죄가 사회적 약자의 이익을 위해 작용하는 것처럼 보이는 경우도 있다. 이러한 귀결은 모욕죄 사건들을 파편적으로 접근해서 분석했기 때문으로 보인다. 이 연구는 소수의 모욕죄 사례만을 분석했을 때 간과할 수 있는 모욕죄의 사회적 효과를 드러냈다는 점에서 의의가 있다.
이 연구는 총 505건의 판례분석을 통해 세 가지 주요한 경향을 발견했다. 첫째, 모욕죄 소송이 공인의 권익을 보호하는 경향을 나타냈다. 모욕죄 소송의 상당수가 특히 경찰관 대상 모욕이었다. 모욕죄를 통해 결과적으로 공권력이 시민들의 발언의 자유를 제한하고, 모욕죄가 공권력에 대한 예절을 강제하는 담론권력으로 작동하는 양상이 나타났다. 둘째, 모욕죄 소송이 사회적 위계가 낮은 이의 발언의 자유를 제재하는 경향을 나타냈다. 이는 모욕죄가 사회적 약자의 저항권을 약화시킬 가능성을 보여준다. 셋째, 욕설을 사용하거나 모르는 이를 모욕한 경우 모욕죄 유죄 판결을 받는 경우가 많았다. 이는 모욕죄가 공동체 예절규범을 강제하는 수단으로 사용되는 가능성을 보여준다.
이 연구는 모욕죄를 민주주의 사회의 시민성 및 시민적 자율권과 연관시켜 바라볼 것을 제안한다. 모욕죄가 시민들의 발언을 규율하고 공동체 예절을 규제하는 힘으로 작용하는 것은 시민들의 일상에 국가가 과도하게 개입하는 문제를 야기한다. 모욕죄는 추상적 판단이나 경멸적 표현을 대상으로 삼기 때문에 시민들이 일상생활 속에서 사용하는 언어표현의 광범위한 영역이 모욕죄의 대상이 되어버린다. 국가권력이 시민들의 일상에 깊숙하게 침투해 발언의 허용범위를 정하고 공동체 예절을 지키지 않는 것에 대해 형사적으로 처벌하는 형국이다. 과격하고 더럽고 무례한 발언들, 부적절한 감정을 표현하는 극단적 발언들을 용인하는 것은 민주주의의 장점을 향유하기 위해 지불해야 하는 일종의 비용일 수 있다.
버틀러(Butler)는 극단적 발언을 국가가 나서서 규제하려 한다면, 자의적 해석 및 정치적 권력이 개입될 가능성이 크다고 주장했다. 민주주의 사회의 바람직한 의사소통 양식을 정착시키기 위해 극단적 발언을 지양해야 하며, 극단적 발언을 쏟아내는 이들은 사회적 비난과 제재를 받아야 한다. 증오발언으로 인해 고통받는 사회적 약자에 대한 관심도 기울여야 한다. 그렇지만 사회적 약자가 느낄 두려움과 공포를 방지하겠다는 선의에서 비롯된다고 하더라도, 이러한 선의는 정치적 의도에 의해 쉽사리 왜곡되고 오용될 수 있으며, 미끄러운 경사면(slippery slope)을 타고내려와 부적절한 모든 발언들을 법적 제재를 통해 해결하려는 응징과 처벌 중심적 사회를 형성시킬 위험이 있다. 나의 발언의 적절성 여부를 개인의 양심의 판단이 아닌 법적 처벌 가능성을 염려해 판단해야 하는 사회를 건강한 사회로 보기는 어렵다. 이러한 사회적 분위기는 경계심에 말하기 두려워하는 잔뜩 움츠려든 시민들을 만들어 낸다. 나의 입장·사상·신념·가치관이 옳고 상대는 틀렸기 때문에 나의 발언의 자유는 보장되어야 하고 상대의 발언의 자유는 법적으로 규제되어야 한다는 이중잣대 또한 바람직한 민주주의 사회의 시민의 태도로 보기 어렵다.

주요어: 모욕죄, 발언의 자유, 표현의 자유, 공동체 예절규범, 담론권력, 극단적 발언, 증오발언, 혐오표현, 판례, 내용분석, 미수정헌법 제1조

This study examines the validity and effectiveness of the insult law through theoretical discussions and empirical analyses, calling for the need to reject regulatory mindsets in the realm of extreme speech. The study claims that punishing extreme speech as a criminal offense through the insult law is inconsistent with the value system of liberal democracy. Rather than advocating that insults and extreme remarks should be restricted on a moral basis, or asserting that the insult law makes a negative influence on our society due to its chilling effect over freedom of speech without any empirical evidence, it attempts to analyze recent legal cases and explores how the insult law is currently applied in the society. This empirical approach focuses on the effects of the insult law on freedom of speech and civility norms of community, thus explores how discursive power of our society functions through the insult law.
Through these discussions, this study provides observations and insights on what positive and negative effects are manifested in enforcement of current insult law; who invokes the protection under the insult law most frequently; whether extreme speech actually causes societal harm; whether regulating unproven harms in democratic society can weaken its foundation; whether criminal regulation of extreme remarks can violate the fundamental autonomy of human beings; whether it is desirable for the state to intervene into individual life and exercise discursive power to decide what is illegal and what is legitimate speech. Reflecting on these issues, this study provides an opportunity to reflect upon the points often overlooked by dominant views over extreme speech.
First, major four theories of freedom of speech are introduced in order to discuss the implications of legal regulation over free speech:(1) freedom of speech should be protected for the free market of thought; (2)free market of thought already failed, thus, freedom of speech should be regulated through the state intervention; (3)the purpose of protecting freedom of speech is not for the free market of thought but for the autonomy of individuals; (4)the purpose of protecting freedom of speech is for the political legitimacy of democratic society. The key arguments made by Baker, Dworkin and Butler on human autonomy, political legitimacy, performativity, and discursive power of the government are of interest here.
Methodically, this study collected a grand total of 7,364 insult cases of five years from January 1, 2013 to December 31, 2017 accessible via the court’s new online system and extracted a total of 505 legal cases by systematic sampling. By using the methodology of empirical legal studies, the sample data was analyzed both quantitatively and qualitatively.
The study analyzes demographic characteristics of plaintiffs and defendants, their social relations, contents and expressions of insulting remarks, the court’s dispositions, and cross tabulations of these variables. These findings reveal the impact of the insult law as applied in real life ? in particular, on the freedom of speech in the private and public spheres and purport that current insult law can be abused as the tool to enforce civil norms of the community or as the means to restrict the voices of the underprivileged by the privileged.
Based on the quantitative analysis of the total of 505 cases, following three key findings stand out related to freedom of speech and civility norms of the community. First, the insult law tends to protect the rights and interests of the public figure and public official. In particular, police officers frequently resort to insult law to curtail citizens’ freedom of speech, and this leads to the outcome where insult law serves as the de facto discursive power to enforce civility toward public authorities. Considering the majority of insult charges are brought against civilians by the police, this raises a concern for misuse of the insult law by public authorities. Second, the insult law is most likely to sanction freedom of speech for those who are at the lower rank of the social hierarchy, leading to the possibility that the insult law deprives the socially underprivileged of the tool for resistance. Third, the insult law tends to be used as a means of enforcing civility norms of community, meaning if we insulted strangers, we would be more likely found guilty of insult charges, compared to when we insulted acquaintances.
This study concludes current insult law rather acts a deterrence force by the public authorities to censor personal discourse and impose civility norms of community. As the insult law targets a broad range of extreme remarks including abstract opinions as well as contemptuous expressions, all kinds of daily speech is potentially subject to criminal punishment. It is as if our society arbitrarily draws the line between civility and non-civility, then punishes the accused for being rude and over the line. Ultimately, we need to accept radical, dirty, rude, or otherwise negative and extreme remarks of improper emotions as a social expense to tolerate for a more democratic society.
Earlier in the study, Butler posited that the state’s regulation of extreme speech will inevitably bring arbitrary interpretations of the law and engagement of political intentions. Extreme remarks should be avoided and those few who make extreme remarks should be subject to social criticism and sanctions; however, an act of a goodwill to protect the weak from fear and anxiety can be easily distorted and polluted by politics. Regulations can further slide down the slippery slope to form a rigid, punitive society, where citizens resort to legal sanctions to resolve any social conflicts originating from extreme remarks. A sound democracy cannot stem from overly-regulated and over-censored society where one has to first deliberate legal consequences of free speech instead of following one’s conscience. What is worse, legal sanctions of extreme words likely beget timid and discouraged citizenry distancing themselves from free speech. Furthermore, oft-observed double standard ? that my freedom of expression are to be protected because my beliefs and values are righteous while my opponent’s rights deserve no such protection because they are wrong ? is not fitting of a desirable citizen in our democratic society.

Keywords: insult law, freedom of speech, civility norms of community, discursive power, extreme speech, hate speech, legal case, content analysis, First Amendment