장애여성 성폭력 관련법과 지적장애여성 성폭력 범죄에 대한 법원의 판단을 검토하기 위하여 지적장애여성 성폭력 사건의 형사 판결문을 분석하였다. 판결문의 분석은 양적 연구와 질적 연구를 동시에 수행하는 통합연구 방법으로 활용하였다. 분석 대상은 장애인준강간죄에 정신적 장애인이 객체로 포함된 1998년부터 2013년까지 1심 판결이 선고된 지적장애여성 성폭력 사건의 형사 판결문으로, 양적 분석은 5년 간격을 두어 1심 판결문 총 257건을, 질적 분석은 전체 기간의 모든 심급의 판결문 740건을 분석하였다. 판결문에 대한 경험 연구와 문헌 연구를 통하여 지적장애여성 성폭력 판결의 현황, 법원의 주요 판단 요소, 지적장애여성 성폭력 사건의 판단에 적용되는 법원의 시각을 알아보고자 하였다.
최근으로 올수록 지적장애여성 성폭력 판결의 수가 증가하고 있고, 적용 법조의 비율에 큰 변화가 나타났으며 무죄율이 높아졌다. 적용 법조는 장애인준강간죄 기소가 급감하고 강간죄, 위계?위력간음죄 등이 증가하였다. 이는 법 개정으로 인한 친고 요건 적용 배제, 장애인준강간죄에 대한 법원의 좁은 해석 태도, 장애인 성폭력 범죄의 법정형의 전반적 상향 등의 영향을 추측하여 볼 수 있다. 법 개정과 성범죄 양형기준의 시행에 따라 선고형도 상승하였으나 대부분의 사건에서 법정형보다 낮은 형이 선고되고 있으며, 가해자 유형별로는 아는 사람보다 모르는 사람에 의한 범죄에 더 높은 형이 선고되었다. 지적장애여성 성폭력 피해는 주로 30대 미만에 대하여 발생하나 30대 이상도 적지 않게 피해자가 되고 있었고, 가해자는 대부분 아는 사람이었으며 최근에는 온라인으로 만난 사람 유형이 급격히 증가하였다. 무죄 사유로는 피해자 진술의 신빙성 부정이 가장 많았고, 피해자의 항거불능 부정, 위력 또는 최협의 폭행?협박 부정, 피해자의 장애 인식 부정 등의 사유가 나타났다.
법원의 주요 판단 요소는 장애 및 ‘저항할 수 없음’의 판단과 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단으로 나누어 살펴보았다. 먼저 지적장애여성 성폭력 사건의 재판에서 피해자의 장애 및 ‘저항할 수 없음’에 대한 법원의 주요 판단 요소는 피해자의 특성, 피해자와 가해자의 관계, 피해자의 인식과 태도, 가해자의 인식과 태도, 주변의 상황 또는 환경의 5가지 요소이다. 각 요소가 검토되는 빈도나 방식은 판결의 종류에 따라 차이가 있다. 유죄 판결문에서는 피해자의 특성과 더불어 그 외의 요소들까지 종합적으로 고려하는 경향을 보이는 반면 무죄 판결문에서는 피해자의 특성으로서 피해자의 장애 정도 및 성에 대한 이해도가 가장 중요하게 검토된다. 장애 여부에 따라 적용 법조와 범죄의 범위를 달리 하는 법체계는 피해자의 특성을 중심으로 한 법 해석을 촉진한다. 장애인 성폭력 범죄의 적용 범위를 좁게 해석하려는 입장에서, 성관계를 원치 않는 피해자의 의사는 적극적으로 탐색되지 않는다. 그러한 견해에서 범죄의 성립은 피해자의 성적 자기결정의 ‘내용’보다도 저항 능력에 달려 있고, 피해자의 내심의 의사는 저항 능력으로부터 역으로 추정되기 때문에 피해자가 성관계를 원하지 않았지만 저항할 능력이 있었다는 이유로 무죄가 선고되는 판결이 가능해진다.
다음으로 피해자 진술의 신빙성에 대한 법원의 주요 판단 요소는 일관성, 구체성 및 명확성, 경험칙상 합리성 및 내용의 정합성, 객관적 정황과의 부합, 외부 영향 및 기억 변형 가능성, 무고 가능성의 6가지이다. 신빙성 판단은 피해자의 장애 정도에 따라 다르다. 법원에 따라 정도의 차이가 있기는 하나, 피해자의 장애가 중하여 진술 능력에 제한이 있는 것으로 평가될 때에는 범행의 주요 부분 진술에 일관성이 있고 지적 능력의 한계 내에서 가능한 한 구체적으로 진술하였다면 피고인의 방어권과 형량하여 입증 책임을 어느 정도 완화할 수 있고, 피해자의 행동이나 성폭력 상황에 대한 진술이 경험칙에 다소 부합하지 않더라도 피해자의 장애로 인한 것으로 해석된다. 반면 피해자의 장애가 중하지 않다고 평가되면 신빙성 판단에서 경험칙상 합리성이 가장 중요한 요소가 된다. 피해자의 진술은 성폭력 및 성폭력 피해자에 대한 법원의 ‘경험칙’에 부합할 것이 요청된다. 경험칙에 부합하지 않으면 허위 진술이나 혼동으로 받아들여지기 때문에, 경험칙 외의 요소들의 판단에까지 영향을 줄 수 있다. 그런데 법원의 경험칙이 장애여성의 이분법, 강간신화, ‘일반적 장애 특성’에 기한 또 다른 전형적 상을 토대로 구성된다면, 그에 부합하는 소수의 사건을 제외하고는 장애여성 성폭력의 처벌이 어려워진다.
법이 전형적인 지적장애여성 성폭력으로 이해하는 범죄 유형은 장애의 정도가 중하고 성에 대한 인식이 없어서 저항할 수 없는 지적장애여성을 간음하는 행위이다. 그러나 대부분의 성폭력은 장애의 정도가 그보다는 가볍고 성에 대한 어느 정도의 이해가 있는 여성에 대하여 발생하고 있다. 피해자의 거부는 드러나지 않거나 미약하고, 가해자의 강제력도 강하지 않은 경우가 많다. 지적장애여성 성폭력을 구성하는 것은 피해자의 중한 장애나 성에 대한 무지, 가시적인 강제력만이 아니라, 친밀성의 이용, 가해자에 대한 피해자의 의존, 신뢰, 권력 관계의 이용, 피해자의 사회적 고립이나 보호망 부재의 이용, 속임수, 보상, 유인, 위협, 무시, 격리, 심리적 부담의 야기 등과 같은 가해자의 행위들이기도 하다는 점을 고려할 필요가 있다.
장애여성 성폭력 범죄의 규제를 위하여, 법원의 판단 및 법제의 개선 방안을 도출하였다. 먼저 장애인 성폭력 범죄에 대한 법원의 판단에서는 장애인 성폭력 범죄의 객체를 ‘성적 자기결정권을 행사할 수 없을 정도’로 제한하는 것은 적절하지 못하다. 또한 피해자의 ‘저항할 수 없음’은 피해자의 장애 정도나 성에 대한 이해도 외의 요소들을 종합적으로 고려하되, 이를 피해자의 장애라는 측면에서 해석하는 것이 타당하며, 장애 정도에 대한 판단은 피해자의 장애가 현저히 중한 경우를 판별하는 목적으로만 축소할 필요가 있다. 피해자 진술의 신빙성 판단에 있어서는 피해자의 증언 확보 및 진술 내용의 이해에 있어 피해자의 장애 및 피해자의 특유한 의사소통적 필요를 충분히 고려할 것이 요구된다. 더불어 사회통념을 무비판적으로 수용한 ‘경험칙’에 각 사건들이 부합하는지 질문하기에 앞서, 법관의 경험칙을 성폭력의 현실에 부합하도록 끊임없이 재검토할 필요가 있다. 다음으로 법제의 개선 방안으로는, 피해자의 목소리 청취 방안과 성폭력 관련법의 정비 방안을 들 수 있다. 법원이나 수사기관이 성폭력 피해 장애여성의 경험과 의사소통적 필요에 대한 이해를 토대로 하여 피해자와 의사소통을 할 수 있도록 하여야 할 것이며, 그 방안 중 하나로서 진술조력인 제도의 개선이 필요하다. 마지막으로 장애여성 성폭력 규제법의 개선으로서, 장애 여부에 따른 적용 법조의 이원화 폐지, 행위별 법조 구분의 축소, 비동의간음 영역의 범죄화를 제언하였다. 단, 이러한 개정은 성폭력에 대한 남성중심적, 장애차별적 해석을 벗어나고자 하는 법원의 노력이 수반될 때라야 유의미할 수 있다.