본고는 18세기 充軍이 변질되고 發遣이 확대되는 가운데 內地 軍流犯 문제의 해결 시도가 淸代 유배형의 추이를 결정한 중요한 요인이었다는 것을 밝히고자 하였다.
유배형은 죄인을 原籍地로부터 먼 곳에 보내어 영원히 돌아오지 못하게 하는 형벌이다. 형벌 자체의 특성상 유배형에는 죄인을 配所까지 보내는 데 필요한 돈과 교통망은 물론, 配所에 보낸 죄인에 대한 관리노력까지 요구되었다. 그럼에도 불구하고 유배형은 범죄의 억제와 범법자의 처벌을 위해 중국 전통 刑法에서 널리 활용되었으며, 마지막 전통왕조인 淸朝 치하에서는 死刑 바로 아래의 重刑으로 기능하였다.
淸代에 집행된 주요한 유배형은 流刑, 充軍, 發遣의 세 가지였다. 五刑의 하나인 流刑은 唐代에 정착된 이후 淸代까지 이어져 내려온 것으로, 죄의 정도에 따라 죄인을 2천 리, 2천5백 리, 3천 리 거리의 配所에 보내어 살게 하는 형벌이었다. 充軍은 이름 그대로 죄인을 軍役으로 충원하는 형벌이었으나, 淸代로 오면서 죄인을 軍役으로 쓰지 않게 되었기에 流刑과 다를 것이 없게 되었다. 發遣은 淸代에 출현한 것으로, 죄인을 東北지방, 新疆 등의 邊境으로 보내어 奴로 삼거나 差役을 시키는 형벌이었다.
淸代 유배형의 변화에 도화선이 된 것은 18세기 衛所의 축소였다. 明代에 軍犯의 配所로 지정되었던 衛所가 대거 철폐되면서 軍犯이 流犯과 마찬가지로 州縣의 관리를 받게 된 것이다. 이로 인해 充軍이 ‘流刑化’하였고, 充軍과 流刑간의 층위문제가 발생했다. 充軍의 ‘流刑化’는 發遣-充軍-流刑의 순으로 형벌의 층위가 정해져 있었던 淸代 유배형의 근간을 흔들 수 있는 문제였다. 그러나 淸朝는 층위 문제의 본질을 해결하기보다는 형벌의 집행과정에서 당장 발생한 모순을 해소하는 데 급급했다.
充軍의 ‘流刑化’는 州縣의 유배범 관리 부담 또한 가중시켰다. 州縣은 원래 流犯의 관리만을 담당했으나, 軍犯의 관리까지 담당하게 된 것이다. 充軍과 流刑은 모두 無期刑이었기에 州縣으로 보내지는 軍流犯의 수는 점차 증가할 수밖에 없었다. 18세기의 사료에서 흔히 등장하는 ‘致生事端’이라는 말이 보여주듯이 淸朝는 이들 軍流犯을 치안에 대한 위협인자로 간주하였다.
淸朝는 크게 네 가지 방법을 통해 軍流犯을 안정적으로 관리하려 했다. 첫 번째는 配所에 있는 軍流犯의 생계를 보장하여 配所의 평안을 도모하는 것이었다. 두 번째는 軍流犯이 다시 죄를 범했을 때 그것을 治罪하는 법 규정을 강화하여 軍流犯이 다시 죄를 범하지 못하게 하는 것이었다. 세 번째는 配所에서 관리하는 軍流犯의 수를 줄이는 것이었다. 이를 위해 軍流犯을 일정기간 후에 사면하려는 시도가 있었다. 네 번째는 비교적 안정되거나 정치적 중요도가 덜한 지역으로 配所를 제한하는 것이었다. 이 방법들은 실제 집행이나 효과의 지속성에 있어 각기 한계를 갖고 있었기에, 軍流犯 관리 문제는 이후에도 지속되었다.
한편 乾隆22년 淸朝의 서북변경에서 준가르와의 전쟁이 일단락되었다. 淸朝는 준가르 정복이 완료되자, 바로 다음해부터 新疆으로 죄인을 보내기 시작했다. 新疆으로 보내진 죄인들은 軍流犯 가운데 “業 없는 건장한 젊은이가 전에 (配所에서) 과실이 있는” 경우가 대부분이었다. 이들 軍流犯이 內地 치안의 잠재적인 불안요소가 될 수 있었다는 것과, 淸朝가 軍流犯의 관리에 골몰했던 것을 감안하면, 發遣의 확대는 內地 軍流犯 문제 해결과도 연계하여 이해할 수 있다.
淸代 유배형의 추이를 살펴보면, 充軍의 징벌요소 약화에 따른 發遣의 도입과 같은 계획된 刑法 개혁의 의도는 찾아보기 힘들다. 淸朝는 전통 刑法체계의 관성 위에서 當代의 과제에 대해 최소한의 수정만을 거치는 임기응변의 자세로 일관했다. 淸代 유배형의 추이는 死刑을 쉽게 집행하지 못하는 寬刑의 이상, 死刑 바로 아래의 죄목으로 유배형 외에 다른 형벌을 생각할 수 없었던 古代로부터의 속박이 작용한 결과이기도 했던 것이다.