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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김대현 (연세대학교(미래캠퍼스) 글로벌한국학연구소)
저널정보
연세사학연구회 학림 학림 제54권
발행연도
2024.9
수록면
81 - 120 (40page)

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해방 후 1946년 법정사 사장으로 취임하여 당대의 대표 법률 전문지 법정 을 창간한 장후영은, 탈식민 국가의 법행정을 위한 주요 법적 개념으로 법률상 요건을 추상적·일반적으로 규정한 일반조항과, 그것을 실제로 체현할 구민법상 공서양속 규정을 들고, 그를 통해 국가와 민족 전체의 이익이라는 법이념을 담아내고자 했다. 나치 독일의 법사상과 유사해보이는 장후영의 이러한 구상은, 거슬러 올라가면 19세기 말~20세기 초 독일·오스트리아 법학계의 사회법 관련 논의와 더불어, 제1차 세계대전 패전 후 독일 내 노동쟁의 및 노동조합 활동을 탄압하기 위해 독일 법학계가 고안한 노동법 관련 규정을 원용한 것이었다. 장후영은 위의 발상을 연장하여 법률을 현실에 맞게 적용한다는 의미의 ‘현실주의법학’을 제창하였다. 이를 통해 한국전쟁 이후 그가 주목하고 지지한 현실은 공무원의 수뢰, 조선총독부가 창안한 관습인 가족법상 호주제 등이었다. 1961년 5·16군사쿠데타 이후 장후영은 자신의 공서양속론이 나치 독일의 법학과 구체적으로 어떻게 다른지 추가적인 해명을 요구받았다. 이에 대해 장후영은 첫째, 일반조항 및 공서양속론의 적용을 국가-개인 관계의 공법적 측면이 아닌 개인-개인 관계의 사법적 측면에만 적용하고, 둘째는 나치 독일은 선진국이고 당대 한국은 후진국이라 그 조건이 다르다는 후진성 극복의 논거를 대었으며, 셋째는 현실적으로 국가에 필수적인 문제에 대해서는 일반조항을 적용할 수 있다고 주장하였다. 법 안에서 특정 풍속이 취사선택되어 법행정에 활용되는 것은 곧 그 풍속이 본질화될 가능성과 연결되고, 풍속의 본질화 과정에서 동원되는 사회적 합의, 사회통념 등 모호한 개념과 그 안에 어떤 내용과 계보가 담겨있는지에 대해서는 끊임없는 경계와 감시가 요구된다. 장후영은 1970년 당시 만연한 부동산 투기의 법적 관행과 그것이 창출한 풍속에 힘입어 법률가로서 경력이 끊어졌다.
#법정 #공서양속 #풍속 #본질화 #사회법 #가족법 #일반조항 #Law and Administration #public order and good morals #custom #essentialization #social law #family law #general clause

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