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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
조하늬 (한양대학교)
저널정보
한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제30권 제3호
발행연도
2024.9
수록면
37 - 80 (44page)

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헌법상 기본권 주체는 살아있는 사람에 한하여 원칙적으로 인정된다. 그러한 우리 헌법재판소와 독일 연방헌법재판소는 국가의 기본권보호의무의 경우 당사자가 사망하였다 하더라도 계속될 수 있다고 판시하고 있으며 국가의 사후적 보호의무는 사실상 큰 이견없이 받아들여지고 있다. 이와 관련하여 사자(死者)에게도 헌법상 기본권 주체성이 인정되는지 여부가 문제가 되었다. 기본권보호의무는 기본권의 객관적 가치결정의 요소에서 도출되는 국가의 객관적 의무에 해당하지만, 그렇다고 하여 항상 주관적 권리청구와 무관한 것은 아니다. 국가의 보호의무를 통해 보호하고자 하는 대상은 단순히 보호객체에 해당하는 것이 아니라, 국가의 보호의무가 전혀 이행되지 않았거나 효과적으로 이행되지 않았을 때는 국가의 기본권보호의무로부터 구체적인 보호청구권이 발생하게 된다. 이는 사후적 보호의무의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 국가의 사후적 보호의무가 존재한다면, 이에 상응하여 국가의 보호의무 위반에 대해 소구할 수 있는 보호청구권이 인정되어야 하고, 이 보호청구권은 주관적 공권에 해당한다. 또한 헌법재판소에 헌법소송이 제기된다면 결국 죽은 청구인들의 청구인 능력, 즉 사자(死者)의 기본권 주체성의 문제에 도달하게 된다. 이러한 점에서 사후적 보호의무와 함께 사자(死者)의 기본권 주체성이 논해져야 하는 이유이다. 지금까지 우리 헌법학계에서는 사자(死者)의 기본권 주체성에 대하여 헌법 제10조의 인간의 존엄에 한정하여 논의하여 왔다. 사망 후 장기적출이나 장기 판매와 같이 시신을 어떠한 목적을 위해 수단으로 사용하는 경우가 있다면, 죽은 사람의 인간의 존엄성을 해하는 경우가 된다. 이러한 법률은 정확히 죽은 사람을 대상으로 하는 것이며, 죽은 사람의 죽은 인간으로서의 존엄과 관련되게 된다. 인간의 존엄성뿐만 아니라 일반적 인격권의 경우에도 사자의 예외적 기본권 주체성이 인정될 수 있다. 물론 독일 연방헌법재판소는 메피스토 판결에서 기본법 제2조 제1항의 일반적 인격권에 대하여 인격권은 자유로운 인격의 발현을 의미하는 것이기 때문에 잠재적으로 행위능력이 있는 사람에 한정되는 것이고 따라서 인격권에 대한 사후의 보호의무는 기본법 제1조 제1항의 인간의 존엄성에서 도출되는 것이라 하였다. 그러나 일반적 인격권은 인격의 자유로운 발현이라고 하는 적극적 자유뿐만 아니라 ‘내면에 형성된 인격 및 사회적 명예의 존중과 보호’라고 하는 요소까지 포함한다. 사후적 인격권의 보호라는 것은 인격의 자유로운 발현이 사체에게서 새롭게 형성되는 것이 아니라, 당사자가 생전에 형성하였던 권리의 효력이 사후에도 지속되는 것으로 이해해야 한다. 이러한 관점에서 자기결정권과 개인정보자기결정권, 양심과 신앙의 자유 그리고 상속권도 제한적으로 기본권 주체성을 인정할 수 있을 것이다. 사자(死者)의 기본권 주체성에 관한 논의가 기존의 이론에서 기본권 주체의 범위를 무한정 확대하기 위한 것은 아니다. 이러한 논의는 죽은 사람에게 있어서 실질적인 의미는 없을 수 있다. 그럼에도 여전히 우리가 이를 논의하는 이유는 자신이 사망한 후에도 자신의 권리보호가 이루어질 것이라는 믿음을 주는데 특별한 의미가 있다. 자신이 사망한 후에는 자신의 존엄성이나 인격권이 보장되지 않거나, 생전에 결정한 사안에 대하여 그 효력이 다 할 수 있도록 보장되지 않는다면 사실상 살아있는 사람은 사망한 후에 자신의 권리가 훼손될 것을 두려워해야 하고, 결국 이는 살아있는 동안 자신의 존엄성이나 인격권 등을 침해받는 것과 크게 다르지 않을 것이다.
#사자(死者)의 기본권 주체 #국가의 사후적 보호의무 #사후적 인간의 존엄성 #사후적 일반적 인격권 #사후적 정보보호 #청구인 능력

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