대리모계약에서의 모자관계 결정에 대한 논의

김나래

doi:10.29305/tj.2024.12.205.29

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김나래 (한국법학원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제205호

발행연도: 2024.12

수록면: 29 - 63 (35page)

DOI: 10.29305/tj.2024.12.205.29

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우리 민법은 출산의 사실로부터 어머니를 결정하는 로마법 원칙을 그대로 따르고 있기 때문에 출생한 아이의 모자관계를 결정하는 기준에 대한 규정을 별도로 두고 있지 않다. 이는 전통적으로 출산이라는 행위자체가 모자관계를 결정하는 명백하고 당연한 사실이므로 별도로 모자관계를 정하는 기준에 대한 논의가 큰 의미가 없었던 것이다. 그런데 보조생식의료기술의 발달은 남녀의 자연적 생식 과정에 변화를 가하게 됨으로써 현행의 민법 규정으로 친자관계를 규율하기 어려운 다양한 상황들이 발생하고 있다. 다시 말하면, 보조생식의료기술의 발달은 남녀의 직접적인 성적 교섭이 없이 다른 여성을 통해 자녀를 출산할 수 있게 되었는데, 이러한 출산이 대리모출산이다. 우리나라에서는 대리모 자체가 불법이지만, 실제로 다양한 매체를 통하여 대리모 알선행위가 이루어지며, 대리모를 통하여 출생한 아이가 존재한다는 점에서 이와 관련된 다양한 사회적 문제를 더 이상 방치할 수는 없는 상황이다. 그리하여 대리모와 관련하여 가장 중요한 쟁점이자 분쟁이 많이 발생하는 대리모계약의 유효성 여부에 관한 문제와 대리모를 통하여 출생한 아이의 법적 지위의 문제 즉, 모자관계 결정과 관련한 문제를 어떻게 해결할 것인지에 대하여 깊이 있는 논의가 필요하며, 입법자의 입법정책적 결단이 필요한 부분이다.
대리모계약의 유효성 여부와 관련하여 대리모계약이 무상인 경우에만 이를 허용하는 방향으로 법제도를 설계하는 것이 불임부부가 급증하는 현실을 고려하면서 대리모와 태어날 아이의 존엄과 가치를 보호하는 절충적인 해결책이 될 수 있다. 다만, 대리모계약이 무상인 경우에만 계약의 유효성을 인정하더라도 대리모의 임신 및 출산에 관하여 보장되어야 할 합리적인 비용에 대한 보상도 고려할 필요가 있다. 그리고 출산대리모에서 의뢰모는 대리모를 통해 아이의 임신을 결심하고 준비하는 과정에서 부모로서의 책임감을 느끼며, 아이와 간접적으로나마 정서적 유대 관계를 형성할 수 있고 타인을 대리해서라도 아이를 출산하고 그를 양육하려는 의뢰모의 의사는 충분히 모성으로서 보호받을 가치가 있다. 이에 따라 모자관계 결정과 관련하여 의뢰모의 의사와 아이의 복리를 최우선적으로 고려하여 의뢰부부와 유전적으로 연관성도 있는 의뢰모를 법적인 어머니로서 인정하고, 의뢰부부의 친생자로서 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.

Since our civil law follows the Roman law principle that determines the mother from the fact of childbirth, there are no separate regulations on the criteria for determining the mother-child relationship of a born child. This is because the act of childbirth itself has traditionally been a clear and natural fact that determines the mother-child relationship, so discussion on the criteria for separately determining the mother-child relationship was not very meaningful. However, the development of assisted reproductive technology changes the natural reproductive process of men and women, resulting in various situations where it is difficult to regulate paternity under the current civil law regulations. In other words, the development of assisted reproductive technology has made it possible to give birth to children through other women without direct sexual negotiations between men and women, and this is the birth of surrogate mothers. Although surrogacy itself is illegal in Korea, various social issues related to it can no longer be neglected because surrogacy is actually arranged through various media, and there are children born through surrogacy. Therefore, it is necessary to discuss in-depth whether the most important issue related to surrogacy is the validity of the surrogacy contract, which is the most controversial issue and the legal status of a child born through surrogacy, that is, how to solve the problem related to determining the parent-child relationship.
With regard to the validity of surrogacy contracts, designing a legal regime that allows surrogacy contracts to be valid only if they are gratuitous may be a compromise solution that protects the dignity and value of the surrogate mother and the unborn child while taking into account the growing number of infertile couples. However, even if the surrogacy contract is only valid when it is gratuitous, it is necessary to consider compensation for the reasonable expenses of the surrogate mother’s pregnancy and childbirth. In gestational surrogacy, a gestational surrogate takes on the responsibility of parenthood as she decides and prepares to carry a child through surrogacy, and is able to form an emotional bond with the child, even if indirectly, and her willingness to give birth to and raise a child on behalf of another is worthy of full maternal protection. Accordingly, we believe that it is appropriate to recognize the client as the legal mother of the child and to recognize the client, who is genetically related to the child, as the biological mother of the child, by considering the client’s wishes and the child’s welfare as the top priority in determining the mother-child relationship.
Countries that recognize surrogacy contracts or allow only certain types of surrogacy contracts have made significant efforts to protect the interests of the surrogate, the commissioning couple, and the child born through surrogacy, in order to safeguard the legal relationships involved. Similarly, our country should reflect the reality of surrogacy births and seek a rational solution through legislation.

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